مبانی پذیرش مسئولیت جزایی پزشک غیر مقصر (حاذق و محتاط)

مقدمه:

مسأله"مسئولیت ناشی از اقدامات پزشکی"از آغاز شکل‏گیری فقه اسلامی، مورد توجه اندیشمندان مسلمان بوده و از جنبه‏های گوناگونی مورد بررسی ایشان قرار گرفته است.

بحث:

از نظر حقوقدانان اسلامی چنانچه طبیب صلاحیت و مهارت علمی لازم درا نداشته باشد و یا با وجود مهارت بدون اذن بیمار یا ولی او اقدام به درمان کند و اتفاقا موجب تلف گردد، ضامن خواهد بود.

همچنین حقوقدانان اسلامی درباره ضمان(مسئولیت)پزشکی که در معالجات خود کوتاهی کرده است، هر چند بیمار اذن در معالجه داده باشد، ادعای اجماع کرده‏اند؛لکن درباره مسئولیت پزشکی که با وجود اذن در معالجه و رعایت کلی موازین تخصصی اقدام وی اتفاقا موجب تلف شده است دو نظریه عمده مطرح است؛اکثر فقهای امامیه به مسئولیت پزشک غیر مقصر نظر داده‏اند.

نتیجه‏گیری:

نظر اکثریت، بر طبق ادله معتبرتر و با قواعد سازگارتر است با این وجود، باید اذعان کرد که پذیرش نظریه مشهور از نقطه نظر اجتماعی توالی فاسدی را به دنبال خواهد داشت.

واژگان کلیدی:

مسئولیت جزایی، پزشک، غیر مقصر وصول مقاله:24/2/1384 پذیرش مقاله:11/5/1385 نویسنده مسئول:قزوین، خیابان پادگان، سازمان اتوبوسرانی، بخش حقوقی‏{L moc.oohay@82401-abatgom L}

مقدمه‏

در نظر عرف، مسئول همان مقصر می‏باشد.این باور آنچنان بدیهی می‏نماید که همگان کاربرد این دو کلمه را به جای یکدیگر بی‏هیچ تردید روا می‏دارند، اما غافل نباید بود که گرچه این بداهت به درستی بر کثرت حوادثی استوار است که از تقصیری برخاسته‏اند اما آیینه تمام نمای واقعیت نیست چرا که بی‏شمارند مواردی که فردی، بار مسئولیتی را بر دوش می‏کشد بی‏آنکه تقصیری از جانب او سرزده باشد.مسئولیت جزایی پزشک غیر مقصر، یکی از این موارد می‏باشد. توضیح اینکه، فقهای امامیه درباره‏ی ضمان پزشکی که در معالجات خود تقصیر کرده است هر چند بیمار یا ولی او اذن در معالجه داده باشد، اتفاق نظر دارند( 3-1P}

)لکن درباره مسئولیت پزشکی که با وجود اذن در معالجه و رعایت کلیه موازین تخصصی اقدام وی اتفاقا موجب شده باشد، اختلاف نظر نموده‏اند.بر اساس نظر مشهور فقهای امامیه چنانچه معالجه طبیب، فوت یا زیان بدنی بیمار را در پی داشته باشد طبیب ضامن است، اگر چه، در امر طبابت حاذق بوده و معالجه نیز با اذن بیمار یا ولی انجام شده باشد و بر اساس نظریه‏ی غیر مشهور، پزشک حاذق و محتاط، ضامن نیست.

قانونگذار مجازات اسلامی نیز به پیروی از نظر مشهور، پزشک را در کلیه موارد بروز حادثه مستند به درمان و معالجه بیمار مسئول تلف جان و نقص عضو می‏داند و در اصطلاح حقوقی مبانی مسئولیت پزشک غیر مقصر را بر اصل خطر(تئوری ریسک)بنا نهاده است.در واقع صرف نظر از مسئولیت پزشک مقصر و همچنین ختنه کننده که مبنا و معیار ضمان در آن تقصیر می‏باشد، قانونگذار با تصویب بند ب ماده‏ی 295 قانون مجازات اسلامی و همچنین ماده‏ی 319 ق.م.ا 1P}به اعمال نظریه مسئولیت محض در باب اعمال و اقدامات پزشک مبادرت کرده است چرا که رفتار متعارف و غیر مقصرانه پزشک را نیز ضمان‏آور دانسته است و مبنای محکومیت پزشک به مجازات دیه را، نه تقصیر او، که صرف بروز زیان در نتیجه فعل او می‏داند 4P}.

بعد از این مقدمه ضروری، به بررسی اسباب و دلایلی که موافقان و مخالفان به منظور توجیه مسئولیت یا عدم مسئولیت پزشک غیر مقصر بیان کرده‏اند در ذیل خواهیم پرداخت.

بند اول-روایات‏

طرفداران هر یک از نظریات مشهور و غیر مشهور به منظور اثبات‏ مدعای خود مبنی بر ضمان یا عدم ضمان پزشک محتاط و حاذق به روایاتی چند استناد کرده‏اند.در این جا پس از نقل هر یک از آنها، به تجزیه و تحلیل روایات استنادی از قول مخالفین و موافقین خواهیم پرداخت.مشهور فقهای امامیه برای اثبات مدعای خود به دو روایت استناد کرده‏اند:

الف-روایت سکونی که از امام صادق(ع)و از حضرت علی (ع)روایت می‏فرماید:«من تطبب او تبیطر فلیاخذ البرائه من ولیه والا فهو له ضامن» 5P}؛یعنی، کسی که طبابت یا بیطاری می‏کند باید از ولی بیمار و یا صاحب حیوان اخذ برائت نماید در غیر این صورت ضامن است.

در این روایت مشاهده می‏شود تا زمانی که طبیب و یا بیطار، برائت اخذ ننموده باشند، مطلقا ضامن شناخته شده، مسئول آنچه تلف می‏کند خواهد بود.از جمله ایراداتی که از سوی مخالفین قول مشهور بر این روایت وارد شده این است که حدیث سکونی به جهت ضعف، واقع شده است و شهید ثانی در شرح لمعه با عبارت«الاولی الاعتماد علی الاجماع لا علی روایه لضعف سندها بالسکونی»بر این امر تصریح فرموده‏اند 6P}.در مقابل طرفداران قول مشهور به این ایرادات چنین پاسخ می‏دهند:عمل مشهور جابر ضعف سند حدیث است یعنی، وقتی متن حدیث مورد پذیرش فقها قرار گرفته و به آن عمل کرده‏اند ضعف سند جبران می‏شود 7P}.

از سوی دیگر، مخالفین قول مشهور بیان کرده‏اند که روایت سکونی از امام صادق(ع)که امیر المؤمنین می‏فرمایند:«من تطبب او تبیطر فلیاخذ البرائه من ولیه فهو ضامن»در مستدرک به نحو دیگری ضبط شده است و بعد از کلمه(فهو ضامن)عبارت«ان لم یکن ماهرا 5P}»اضافه شده است که موجب تغییر معنای روایت می‏شود.با لحاظ این عبارت حدیث را می‏توان چنین معنی کرد:کسی که طبابت یا بیطاری می‏کند باید از ولی بیمار یا صاحب حیوان برائت اخذ نماید و گرنه در صورتی که ماهر و حاذق نباشد ضامن است.در جواب به این ایراد می‏توان گفت با بررسی کتب معتبر حدیث مشاهده می‏شود که صورت اصلی حدیث همان است که طرفداران قول مشهور به آن اشاره کرده‏اند.

ب-سکونی از امام صادق(ع)روایت می‏کند که آن حضرت فرمود، «ان امیر المومنین(ع)ضمن ختانا قطع حشفه غلام 5P}»یعنی امیر المومنین شخصی را که انسانی را ختنه کرده و بیش از مقدار لازم بریده بود ضامن گردانید.

مخالفین قول مشهور اعم از فقها و حقوقدانان معتقدند که سیاق روایت مزبور به گونه‏ای است که حاکی از تعدی و تفریط ختنه‏گر بیش از حد متعارف(9، 8، 1)می‏باشد در واقع، با پذیرش این قول، بر نظریه‏ی فقهای غیر مشهور که قائل به ضمان پزشک در صورت تعدی و تفریط هستند مهر تأیید زده می‏شود.در مقابل حقوقدانان و فقهای طرفدار مشهور نیز با بیان اینکه در روایت هیچ سخنی از تعدی و تفریط نیست 7P}اعتقاد بر این دارند که تا زمانی که ختان برائت اخذ نکرده باشد، اگر چه حاذق باشد، مسئول تلف جان و یا نقص عضو شخص ختنه شونده می‏باشد.

دومین دسته از روایات را طرفداران قول غیر مشهور به منظور اثبات ادعای خود بیان می‏کنند: الف:اسماعیل بن حسن می‏گوید:به امام صادق(ع)عرض کردم من مردی از عرب هستم که به علم پزشکی آشنا هستم و طبابت من عربی است و پول هم نمی‏گیرم.حضرت فرمودند:«مانعی ندارد».عرض کردم ما زخم را شکافته و با آتش می‏سوزانیم.فرمود:باکی نیست، عرض کردم ما برای بیماران داروهای سمی تجویز می‏کنیم؟فرمودند: «مانعی ندارد»عرض کردم ممکن است بیمار بمیرد«فرمودند:ولو بمیرد اشکالی ندارد» 12-10P}

.

ب-یونس بن یعقوب می‏گوید:به حضرت امام صادق(ع)عرض کردم مردی دارویی را تجویز کرده و یا رگی را قطع می‏کند و ممکن است که از آن دارو یا قطع رگ نتیجه بگیرد و یا دارو و قطع رگ بیمار را بکشد.حضرت فرمود:«می‏تواند رگ را قطع کند و دارو تجویز نماید» 12-10P}

.

ج-احمد بن اسحاق می‏گوید:من فرزندی داشتم که مبتلا به سنگ(کلیه یا مثانه)شده بود به من گفتند که علاجی جز جراحی ندارد؛هنگامی که او را جراحی کردم فرزندم مرد.بعضی از شیعیان به من گفتند تو شریک خون فرزندت هستی، ناچار نامه‏ای به امام حسن عسگری نوشتم و قضیه را برای او شرح دادم، حضرت در پاسخ فرمودند: «بر تو چیزی نیست چرا که هدف تو معالجه بود ولی اجل او همان بود که تو انجام دادی» 12، 10P}

.

فقها و حقوق‏دانان طرفدار قول مشهور در مقابل رویات استنادی فوق که از سوی طرفداران قول غیر مشهور مطرح شده است، بیان می‏کنند این روایت ناظر به ضمان یا عدم ضمان نمی‏باشد بلکه ناظر به جواز اقدام به معالجه صرف نظر از نتایج آن می‏باشد.به عبارت بهتر، این روایات فقط در مقام بیان این امر بوده است که حتی با احتمال فوت بیمار نیز امکان اقدام به معالجه وجود دارد 13، 7P}

.

با ملاحظه روایات استنادی هر یک از دو گروه و ایرادات و پاسخ‏هایی که به این ایرادات داده شده است در مجموع چنین به نظر می‏رسد که ایرادات وارده بر روایت منقول از طرفداران قول مشهور قابل رد و ایرادات وارده بر روایات وارده بر روایت غیر مشهور قوی‏تر به نظر می‏رسد به ویژه به خاطر نکته‏ای که از حدیث سکونی استفاده می‏شود و آن اینکه اگر طبیب از نظر شارع ضامن نبوده، چرا حضرت علی(ع)برای عدم ضمان به اخذ برائت متوسل شده و راه چاره را نشان داده است. 7P}.

بند دوم-اجماع‏

یکی دیگر از ادله‏ای که فقهای طرفدار نظریه مشهور، راجع به ضمان پزشکی حاذق محتاط و مأذون ارایه کرده‏اند اجماع می‏باشد.

اهمیت این دلیل در میان سایر ادله به اندازه‏ای است که برخی از فقها، عمده دلیل پذیرش ضمان را برای پزشک حاذق، محتاط و مأذون همین دلیل دانسته‏اند.

با بررسی آراء فقهای امامیه مشاهده می‏شود که غالب آنها با بیان الفاظی چون«لا خلاف» 14P}.«اشبه» 1P}، «الاقرب» 2P}، «الاقوی» 3P}و«الاشهر» 15P}راجع به جنبه مثبت مسئولیت پزشک حاذق، محتاط و ماذون به اجماع رسیده‏اند.از سوی دیگر مخالفین نیز با ایجاد خدشه در اجماع، سعی کرده‏اد این دلیل را از اعتبار بیاندازند؛بنابراین در ذیل با نقل ایرادات وارده و همچنین پاسخ‏هایی که به این ایرادات داده خواهد شد به ضعف و قوت هر یک از اقوال پی خواهیم پرداخت: الف-آیت اللّه خویی با ذکر عبارت«انه لا مستند لحجیه الاجماع لا یکون حجه» 16P}در واقع به کلی منکر حجیت اجماع به عنوان یکی از ادله استنباط احکام شده‏اند در حالیکه این عقیده به نظر ما صحیح نمی‏باشد؛چرا که علمای اصول شیعه و سنی متفقا بر این قولند که اجماع یکی از ادله استنباط احکام می‏باشد، بنابراین در رابطه با این مورد نیز اجماع واجد حجیت است.

ب-این ادریس نیز اطلاقی را که در اجماع فقهای متقدم برخود وجود داشته است در راستای نظر خود مبنی بر عدم ضمان پزشک غیر مقصر منصرف کرده است.

توضیح اینکه ابن ادریس به عنوان یکی از مخالفین سر سخت قول مشهور، اطلاق کلام فقهای متقدم بر خود مانند شیخ طوسی مفید و تابعان آن دو را که بر ضمان پزشک اظهار نظر کرده‏اند بر موردی منصرف نموده است که پزشک حاذق و محتاط نبوده، از بیماری یا ولی او کسب اجازه ننموده باشد 17P}.این عقیده صحیح به نظر نمی‏رسد؛ چرا که اولا:تقیید این اطلاق و انصراف مسئولیت پزشک منحصرا به موردی که پزشک حاذق، محتاط و مأذون نباشد، خلاف اصول است زیرا به منظور تقیید کلامی که در آن اطلاق وجود دارد باید قرینه‏ای وجود داشته باشد؛حال آنکه نه تنها قرینه‏ای وجود ندارد بلکه از اطلاق روایت سکونی نیز این امر استنباط می‏شود که پزشک مطلقا ضامن شناخته شده و مسئول آنچه که تلف کند خواهد بود اعم از این که پزشک مقصر باشد یا غیر مقصر.

ثانیا:اگر چه ابن ادریس، اطلاق کلام فقهای قبل از خود، مبنی بر ضمان پزشک را منصرف به مورد غالب، یعنی زمان که طبیب حاذق7 محتاط و مأذون نباشد داشته است اما به نظر می‏رسد این انصراف از نوع بدوی است و لذا مانع اطلاق نمی‏باشد.

ج-یکی از حقوقدانان معاصر با بیان این مطلب که«درباره این رأی بدون توجه به نظر ادریس ادعای اجماع شده است» 18P}به نظر می‏رسد بر غیر موجه بودن اجماع استنادی اعتقاد دارد.در جواب به این ایراد باید گفت:در طریقه شیعه بر خلاف مشرب علمای سنی اتفاق کل مجتهدین به منظور تحقق اجماع لازم نیست به خصوص اگر مخالف معلوم النسب باشد چون معلوم است که او معصوم نیست و لذا مخالفتش مضر نمی‏باشد 19P}.با توجه به آنچه که گفته شد به نظر نگارنده اجماع ادعایی از سوی فقهای قائل به نظر مشهور مطابق با اصول و ایرادات وارده بر اجماع استنادی از سوی مخالفین مردود می‏باشد.

بند سوم-اطلاق برخی قواعد فقهی‏

از جمله دلایل اثبات مسئولیت پزشک غیر مقصر، برخی قواعد فقهی است که از اطلاق آنها می‏توان حکم ضمان پزشک غیر مقصر را استنباط کرد.عناوین آن قواعد فقهی عبارتند از:1-قاعده اتلاف 2-قاعده لاضرر که به ترتیب هر یک از آنها را توضیح می‏دهیم:

1-قاعده اتلاف:

از جمله قواعد فقهی که به عنونان دلیل برای اثبات ضمان پزشک غیر مقصر ذکر شده، قاعده اتلاف است که به موجب آن هر تلف کننده‏ای ضامن خسارت و ضرری است که به دیگری وارد می‏کند اعم از اینکه در ورود ضرر مرتکب تقصیر شده یا نشده باشد.

دلیل بر این مطلب آن است که در مسئولیت ناشی از اتلاف، آنچه مناط اعتبار است ورود زیان و خسارت است نه تقصیر فاعل زبان صاحب نظران در خصوص این مسئله که آیا قاعده اتلاف می‏تواند بر ضمان پزشک غیر مقصر باشد یا خیر اختلاف نظر نموده‏اند.اکثر فقها معتقدند که اطلاق قاعده اتلاف بر اقدامات پزشک غیر مقصر حاکم بوده و موجبات ضمان او را فراهم می‏آورد.البته این گروه به جهت اینکه پزشک در اتلاف نفس یا عضو بیمار قصد فعل را دارد ولی قصد نتیجه را ندارد جنایت ارتکابی از ناحیه پزشک را از مصادیق جنایت شبه عمد دانسته و پزشک را مکلف به پرداخت دیه کرده‏اند 20، 9P}

برخی فقها و حقوقدانان در مقابل دیدگاه قبلی، به مخالفت برخاسته و استناد به قاعده اتلاف را به منظور اثبات مسئولیت پزشک غیر مقصر نادرست دانسته‏اند این گروه در تأیید رای خویش چنین استدلال کرده‏اند که هر چند اتلاف جان یا عضو بیمار مستند به فعل پزشک است و بر اساس قاعده فقهی اتلاف، هر تلف کننده‏ای مسئول آنچه که تلف کرده است می‏باشد، اما طبیب در فعل خویش محسن بوده و با اقدامات درمانی خود درباره بیمار احسان و نیکی می‏کند و نیکوکار را نمی‏توان مسئول شمرد:«و ما علی المحسنین من سبیل و هل جزاء الاحسان الا الاحسان» 21P}

.

افزون بر این، متلف در صورتی ضامن است که متعدی باشد و خارج از حدود متعارف و بدون اذن مالک عمل نماید بنابراین چنانچه پزشک با اذن بیمار یا ولی او به معالجه بپردازد و از حدود اذن تجاوز نماید در صورت تلف ضامن نبوده و قاعده‏ی اتلاف شامل آن نمی‏شود 21P}

.در مقابل ایرادات فوق می‏توان چنین پاسخ داد که: اول:به نظر اکثر فقها، قاعده فقهی بر ضامن بودن اتلاف کننده اطلاق دارد و محسن و غیر محسن را شامل می‏شود(221، 14، 1).

دوم:اذن بیمار اذن در معالجه و درمان است و نه تلف و ممکن است عملی شرعا جایز باشد اما برای فاعل آن ایجاد مسئولیت نماید، مثلا والدین علیرغم آنکه در تأدیب فرزندان مجازند، با این همه چنانچه تأدیب منجر به فوت و با صدمه جسمانی فرزندان گردد.مسئول می‏باشند(22، 14، 1).

ثالثا:حتی اگر قلمرو اذن بیمار را شامل اذن در تلف نیز بدانیم باز هم پزشک در مقابل خسارت جانی که به بیمار وارد می‏کند مسئولیت خواهد دشات:چرا که علی الاصول، در مورد صدمه‏های بدنی، رضای زیان دیده اثر ندارد 23P}

.

2-قاعده لا ضرر

از قواعد فقهی دیگری که بر اثبات ضمان پزشک غیر مقصر ذکر شده، قاعده لا ضرر است با این تقریب که چنانچه پزشک حاذق، محتاط و مأذون موجب ضرر و خسارت بر بیمار شود، مطابق قاعده لا ضرر، ضرر منتفی است و نفی ضرر هم مستلزم این است که پزشک ضامن خسارت بیمار باشد.

در این جا ذکر یک نکته کاملا اساسی ضروری به نظر می‏رسد و آن اینکه تصور نشود که در نظام حقوقی اسلام، قلمروی اجرایی قاعده لاضرر محدود و منحصر به جبران خسارت مالی و مسئولیت مدنی می‏باشد بلکه حکومت این اصل ناظر به مسئولیت کیفری و به طور کلی کلیه احکام و قوانین نیز خواهد شد، دلیل بر این مطلب آن است که 1-کلمه ضرر(تحمل زیان)و ضرار(زیان رساندن به دیگری) به طور اطلاق در حدیث تشریع شده است؛بنابراین منطقا و عرفا ضرر و ضرار شامل هر نوع خسارت اعم از خسارت جانی، مالی و معنوی می‏باشد.

2-لفظ فی الاسلام که در متن بعضی از نقل‏های حدیث نبوی لاضرار و لا ضرر فی الاسلام آمده است، مبین کلیت و عمومیت قاعده لا ضرر و قدرت اجرایی آن بر کلیه موارد اعم از عبادی، مدنی و جزایی است 24P}

.

پس با توجه به آنچه که در فوق ذکر شده می‏توان با استناد به قاعده لا ضرر، عنوان کرد که چنانچه از ناحیه پزشک هر چند غیر مقصر خسارتی جانی به بیمار وارد شود، پزشک ملزم به جبران آن و پرداخت دیه می‏باشد.

نتیجه‏گیری‏

با تجزیه و تحلیل ادله آن دسته از فقهای امامیه که بر ضمان پزشک غیر مقصر نظر داده‏اند و مقایسه آن با ادله‏ای که از سوی فقهای قائل بر عدم ضمان پزشک غیر مقصر ارایه شده است، چنین استنباط می‏شود که نظر مشهور، طبق ادله معتبرتر و با قواعد سازگارتر است. با این وجود، باید اذعان کرد که پذیرش نظریه مشهور، از نقطه‏نظر اجتماعی و اخلاقی توالی فاسدی را به دنبال خواهد داشت.توضیح اینکه در رعف پزشکی-قضایی تعهد پزشک از نوع تعهد به وسیله می‏باشد و پزشک در راستای درمان بیمار نسبت به حصول نتیجه بهبودی متعهد نشده است بلکه بر اوست که سعی لازم را در حدود متعارف به منظور معالجه بیمار معمول دارد.

اطمینانی نیز که پزشکان درباره مؤثر افتادن درمان و یا موفقیت در عمل جراحی می‏دهند بر پایه ظن و احتمال است و بیشتر جنبه روانی دارد تا حقوقی و دادگاه‏ها به دشواری چنین وعده‏هایی را تعبیر به تضمین می‏کنند 25P}

.چرا که شفای بیماری متوقف بر عوامل و عناصری است که همیشه از اراده پزشک یا جراح پیروی نمی‏کند مثل وراثت، قوت و توان جسم بیمار و درجه پیشرفت بیماری، محدودیت‏ها و نواقص علوم پزشکی.با این همه قانونگذار ماهیت تعهد پزشک را از سعی در مواظبت تبدیل به خودداری از ضرر(نتیجه)نموده است تا پزشک ضامن زیان‏هایی باشد که به طور مستقیم و یا بوسیله دیگران به بار می‏آید.

بدیهی است که از نظر اجتماعی، مسئول شناختن پزشک درباره زیان ناشی از اقدامی که او در چهارچوب دانش زمان خود انجام داده است قدرت ابتکار و شکوفایی استعداد را از او می‏گیرد و دانش پزشکی را در مرز درمانهای موسوم و بی‏ضرر متوقف می‏سازد از بعد اخلاقی نیز، چگونه می‏توان جزای احسان و نیکی را به بدی دارد و از انسانی که همه کوششش و دانش پزشکی خود را در راه درمان بیمار به کار برده است خسارت گرفت و این معنی بر خلاف حکم عقلی عملی است«هل جزاء الاحسان الا احسان» 26P}

.

اگر چه کلید حل این مشکل و طریق رفع این محظور و تیسیر این حرج، دادن برائت از ناحیه مریض یا اولیای قانونی وی به پزشکی می‏باشد ولیکن فی نفصه پذیرش نظریه مبنی بر ضمان پزشک غیر مقصر، خلاف عدالت، ضروریات اجتماعی و قواعد اخلاقی است؛به همین خاطر باید حکم مندرج درماده‏ی 319 ق.م.ا را که در واقع برگردان نظریه مشهور است به صورت محدود تفسیر کرد.از این رو: 1-حکم مندرج در ماده‏ی 319 ق.م.ا را باید منحصرا به موردی دانست که طبیب شخصا اقدام به معالجه نموده یا دستور انجام آن را صادر نماید در غیر این صورت مسئولیتی متوجه وی نخواهد بود. بنابراین، چنانچه پزشکی فی المثل بگوید:«فلان داروی خاص برای فلان بیماری مفید می‏باشد و یا اگر من پزشک معالج بودم چنین اقدام می‏کردم»و مریض یا اولیای وی به مفاد اظهار نظر پزشک عمل کنند و نتیجتا تلف یا نقص عضو به بار آید، مسئولیتی متوجه پزشک نخواهد بود چرا که در این جا مباشر اقوی از سبب می‏باشد 1P}.

2-ماده 319 ق.م.ا شامل موردی است که پزشک به مباشرت یا بواسطه دستورهایی که می‏دهد عضو سالمی را تلف یا ناقص کند ولی پزشک را نمی‏توان به صرف عدم بهبودی عضو تلف شده یا ناقص شده مسئول دانست که چرا اولا بر طبق آرا، حقوقدانان، پزشک عموما در قرار داد معالجه، تعهد به نتیجه یعنی، شفای بیمار نمی‏کند بلکه تعهد می‏کند حداکثر سعی خود را در معالجه به کار ببرند 27P}

.ثانیا، حتی اگر قائل به این نیز باشیم که تعهد پزشک تعهد به نتیجه است باز مسئولیتی متوجه او نخواهد بود چرا که در چنین صورتی یعنی، عدم‏ بهبودی، خسارتی حادث نشده است و آنچه که قبلا بوده، هنوز هم وجود دارد(28، 25).

3-رویه قضایی می‏تواند با تردید در وجود رابطه‏ی علیت بین خسارت جانی و فعل پزشکی که رعایت همه جوانب لازم را کرده و (1)-النجفی محمد حسن.جواهر الکلام فی شرح شرایع الاسلام، چاپ ششم، تهران، مکتبه الاسلامیه، 1404 ه.ق، ج 42.P}

(2)-خویی ابوالقاسم.مبانی تکمله المنهاج، چاپ بی‏تا، نجف اشرف، لطفی، ج 2.P}

(3)-الموسوی خمینی روح اللّه.تحریر الوسیله، چاپ دوم، بیروت-لبنان، الدار الاسلامیه، ج 2 ص 505.P}

(4)-جعفری تبار حسن.قولی در مسئولیت مدنی پزشکان.مجله دانشکده حقوقی و علوم سیاسی دانشگاه تهران، پاییز 1377، ش 74صص 58-57.P}

(5)-نوری حسین.مستدرک الوسائل و مستنبط المسائل، چاپ دوم، بیروت، مؤسسه آل البیت لاحیاء التراث، 1409 ه.ق، ج 18، ص 325.P}

(6)-زین الدین بن نورالدین عاملی.الورضه البهیه فی شرح اللمعه الدمشقیه، چاپ بی‏تا، قم، مکتبه آیت الله العظمی مرعشی نجفی، ج 10، ص 110.

P}

(7)-طاهری حبیب اللّه.آیا طبیب ضامن است؟مجله علمی پزشکی قانونی، مرداد و شهریور 1377، ش 14، ص 373.P}

(8)-الحلی محمد بن ادریس، السرائر، چاپ دوم، قم، مؤسسه النشرا الاسلامی، 1411 ه.ق.ج 3، ص 373.P}

(9)-الاردبیلی المقدس، مجمع الفائده و البرهان فی شرح ارشاد الاذهان، چاپ اول، قم، النشر الاسلامی، 1416 ه.ق.ج 14، ص 227.P}

(10)-کلینی محمد بن یعقوب.کافی، چاپ بی‏تا، تهران، دارالکتاب الاسلامیه، 1365، ج 8.P}

(11)-الحر العاملی محمد بن الحسن وسائل الشیعه، چاپ بی‏تا، قم7 مؤسسه آل البیت لا حیاء التراث، 1414.ه.ق.ج 25.

P}

(12)-مجلسی محمد باقر.بحار الانوار، چاپ دوم، بیروت-لبنان، 1403 ه.ق، ج 59.P}

(13)-العاملی سید جعفر مرتضی.الآداب الطبیبه فی الاسلام، چاپ دوم، قم، جامعه المدرسین، 1414 ه.ق.ص 96.

P}

(14)-طباطبایی سید علی.ریاض المسائل فی بیان الاحکام بالدلائل، چاپ اول، بیروت-لبنان، دارالهادی، 1412 ه.ق.ج 10.

P}

(15)شهید ثانی، مسالک الافهام الی تنقیح شرایع الاسلام، چاپ اول، قم، P}

فنونی را که علم در اختیار او نهاده به کار برده است، در نزدیک‏تر شدن به عدالت و ضرورت‏های اجتماعی گام بردارد.زیرا آنچه را که پزشک به دستور تجربه و دانش متعارف کنونی انجام می‏دهد، در واقع منسوب به اراده او نیست.بر همین مبنی انجام وظیفه نباید با ضمان جمع شود و

{L secnerefeR L}

()مؤسسه معارف الاسلامی، 1419 ه.ق، ج 15، ص 327.P}

(16)-خویی ابوالقاسم.مصباح الاصول، چاپ بی‏تا، نجف اشرف، مطبعه نجف، 1386 ه.ق.ج 2، ص 141.P}

(17)-العاملی محمد جواد الحسینی، مفتاح الکرامه فی شرح قواع العلامه، چاپ اول، بیروت-لبنان، دارالتراث، 1314 ه.ق، ج 21، ص 11.P}

(18)-صادقی محمد هادی.حقوق جزای اختصاصی(1).جرایم علیه اشخاص(صدمات جسمانی)، چاپ دوم، تهران، نشر میزان، 1378، ص 191.P}

(19)-محمدی ابوالحسن.مبانی استنباط حقوق الاسلامی، چاپ نهم، تهران، مؤسسه انتشارات و چاپ دانشگاه تهران، 1375، ص 172.P}

(20)-السیوری الفاضل المقداد بن عبداللّه، التنقیح الرائع لمختصر الشرائع، چاپ اول، مکتب آیت اللّه المرعشی، 1404 ه.ق.ج 4، صص 471 -470.P}

(21)-آیت اللّه الشیرازی.الفقه.ج 90 ص 77 به نقل از شجاع پوریان سیاوش، مسئولیت مدنی ناشی از خطای شغلی پزشک، چاپ اول، تهران، انتشارات فردوسی، 1373، ص 72.P}

(22)-شهید ثانی، الروضه الهیه.ج 10، ص 108.P}

(23)-کاتوزیان ناصر.دوره مقدماتی حقوق مدنی-وقایع حقوقی، چاپ اول، تهران، شرکت سهامی انتشار، 1377، ص 64.P}

(24)-ولیدی محمد صالح.حقوق جزا(مسئولیت کیفری)، چاپ دوم، تهران، مؤسسه انتشارات امیر کبیر، 1371، ص 126.P}

(25)-کاتوزیان ناصر، ضمان قهری، چاپ اول، تهران، مؤسسه انتشارات و چاپ دانشگاه تهران، 1374.P}

(26)-موسوی بجنوردی محمد.مسئولیت مدنی(و کیفری پزشک).مجله علمی پزشکی قانونی، زمستان 1372، شم نهم، ص 41.P}

(27)-نعمت اللّه الفت، سید مهدی منصوری، ناصر قربان‏نیا، در ترجمه: العوده عبدالقادر، التشریع الجنایی الاسلامی، چاپ اول، تهران، نشر میزان، 1373، ص 329.P}

(28)-عباس محمود.مسئولیت کیفری پزشکان(مجموعه مقالات حقوق پزشکی).چاپ اول، تهران، انتشارات حقوقی، 1378، جلد 4، ص 89.P}