شورای فقهی

طراحان بانک های اسلامی پنداشته اند حذف بهره از روش های تجهیز و تخصیص منابع و به کار گرفتن عقدهای شرعی، بانکداری را از اتهام ربا تطهیر می کند. تنوع نیازهای سپرده ای و تسهیلاتی مشتریان، اختلاف در تطبیق آنها با عقدهای شرعی، اختلاف فتاوی، اختلاف برداشت های فقیهان از موضوع های بانکی، و ده ها عامل دیگر، پدیده ای به نام ریسک شریعت را در بانکداری اسلامی رقم زدند به طوری که امروزه به صرف ادعای اسلامی بودن بانک، اعتمادی به معامله های آن نمی شود. از سوی دیگر بانکداری به صورت پیوسته با ابداع انواع ابزارهای نوین، نیازهای متنوع و متحول فعالان اقتصادی را پوشش داده طرح ها و پروژه های اقتصادی را تامین مالی می کند، بسنده کردن به ابزارهای مرسوم، کارایی بانکداری اسلامی را زیر سوال برده به تدریج از صحنه رقابت حذف خواهد کرد. مقاله پیش رو با روش توصیفی و تحلیل محتوا به دنبال این فرضیه است که تشکیل شورای فقهی، سطح مشروعیت و کارایی بانک های اسلامی را ارتقا می دهد. چنین نهادی با نظارت بر انطباق قوانین و عملکرد بانک ها با موازین اسلامی، فضای اعتماد به نفس را برای کارگزاران و فضای اطمینان را برای مشتریان بانک فراهم ساخته، ریسک شریعت را کاهش می دهد، از سوی دیگر با روزآمد کردن قانون عملیات بانکی و طراحی ابزارهای مالی جدید بر کارایی بانکداری اسلامی می افزاید.

این تحقیق به ارزیابی و تحلیل تجارب کشورهای گوناگون (اسلامی و غیراسلامی) در رابطه قانونگذاری و نظارت بر اجرای بانکداری اسلامی پرداخته و تلاش می کند تا ضمن مقایسه جامع این الگوها، تشابهات و تفاوت های آن ها را مورد بررسی و تحلیل قرار دهد. پس از آن ضمن بررسی وضع موجود نظام بانکداری کشور، برنامه عملیاتی مناسب در سه بازه زمانی کوتاه مدت، میان مدت و بلندمدت به منظور اجرایی شدن مسئله نظارت شرعی در بانکداری بدون ربا در ایران ارائه می نماید. همچنین، تلاش می کند تا منافعی که راه اندازی الگوی نظارت شرعی در بانکداری ایران به همراه خواهد داشت و همچنین چالش ها و مشکلات احتمالی در این زمینه را برجسته نموده و راه حل هایی ابتدایی به منظور حل این مشکلات ارائه نماید. یافته های این تحقیق که به روش کتابخانه ای، مرور گسترده ادبیات و تحلیل محتوا انجام می شود، نشان می دهد که راه اندازی الگوی نظارت شرعی در نظام بانکداری بدون ربا در کشور، امکان پذیر بوده و می تواند منافع مشخصی به همراه داشته باشد که یکی از آن ها ارتقاء سطح اسلامی بودن عملکرد نظام بانکی می باشد. همچنین مسئله راه اندازی نظام نظارت شرعی، می تواند به عنوان یکی از محورهای طرح تحول نظام بانکی که قرار است در آینده ای نزدیک اجرایی گردد، مطرح شود.

«شورای فقهی یا فتوای شورایی در استنباط احکام شرعی»، یکی از مباحثی است که در پاره ای از محافل علمی، مورد بحث قرار می گیرد و هدف از آن استنباط احکام فقهی، توسط جمعی از فقیهان می باشد. در این مقاله کوشیده ایم که «شورای فقهی» را به مثابة یک «اماره» بنگریم و کلیة ادله ای را که می تواند پشتوانة آن قرار گیرد، مورد رصد و کنکاش قرار دهیم. شورای فقهی، در این مقاله بر اساس آراء مختلفی که از سوی دانشمندان علم اصول فقه در تصحیح جعل اماره، بیان گردیده است، مورد تجزیه و تحلیل قرار خواهد گرفت.

این تحقیق تلاش می کند تا ضمن ارزیابی تجربه و تاریخچه توسعه بانکداری اسلامی در کشور انگلستان، فرایند ها، اصول و شیوه های عملیاتی مورد استفاده برای قانون گذاری و همچنین، نظارت بر بانک ها و مؤسسات مالی اسلامی فعال را در این کشور ارزیابی و تحلیل نماید. علاوه بر این، تلاش می کند تا ضمن مرور تجربه نظارت بر اجرای بانکداری بدون ربا در ایران، به مقایسه تجربه ایران و انگلستان بپردازد. یافته های این تحقیق که به روش تحلیلی- توصیفی و همچنین، مرور ادبیات موجود در حوزه نظارت بر اجرای بانکداری اسلامی به دست آمده است، نشان می دهد که الگوی حاکمیت شرعی[i]مورد استفاده در کشور انگلستان به منظور اجرایی نمودن بانکداری اسلامی در محیطی غیراسلامی و در شرایطی که هیچ یک از قوانین بالادستی نیز بر اساس دستورات اسلامی تنظیم نشده اند، دارای ویژگی های مشخص و منحصربه فردی است. استخراج این ویژگی ها می تواند دلالت های مشخصی به منظور تقویت نظارت شرعی در کشور ایران به همراه داشته باشد که در این پژوهش به برخی از آن ها اشاره شده است.

استقلال قاضی، ضامن دادرسی سالم است. مشهور فقها انصراف قضاوت را برای مجتهد دانسته و حکم وی را لازم الاجراء می دانند. اما طبق تبصره ماده 3 قانون آ.د.م: «چنان چه قاضی مجتهد باشد و قانون را خلاف شرع بداند، پرونده به شعبه دیگری جهت رسیدگی ارجاع خواهد شد»، به نظر می رسد استقلال علمی و عملی قاضی مجتهد با چالش مواجه شده است. نگارندگان معتقدند جلوگیری از تصمیم گیری قاضی مجتهد بدون هیچگونه تخطّی وی از اصول قضاوت، به صِرف خلاف شرع دانستن قانون، با استقلال قاضی تعارض دارد. تالی فاسد های این امر، انزوای اجتهاد در فرایند دادرسی، تقدیم مفضول بر فاضل و وهن شأن والای مجتهد است. بنابراین، با تعمّق در مستندات نقلی و عقلی، راهکار قانونگذار در تبصره به عنوان تنها راه برون رفت از چالش، ردّ شده و راهکار ارجاع موضوع به شورای نگهبان یا شورای فقهی یا فتوای فقیه اعلم، به عنوان مرجع صالح تشخیص مطابقت یا عدم مطابقت قوانین با شرع پیشنهاد گردیده است.  

بانک های غیر دولتی، بر خلاف بانک های دولتی که تأمین سرمایه و اداره آن توسط دولت انجام می شود، به موجب قانون زیرمجموعه شرکت های سهامی عام بوده، و از همین رو همواره دچار تعارض منافع است. مصداق بارز این تعارضات را می توان در تصمیمات مدیرانی که معاملاتی را به نمایندگی و به طرفیّت شرکت هایی که اعضای خانواده یا خویشان آنان حضور داشته و یا با طرف مقابل دعوی یا دارای عداوت دنیوی می باشند جستجو نمود. این امر خود، سبب عدم بی طرفی مدیر بانک در این شرایط خواهد بود. از روش های حلّ این تعارضات، رجوع به مبانی اسلامی و فقهی است. هرچند در خصوص تکالیف این دسته از مدیران، دستور صریحی در شرع مقدّس یافت نمی شود لیکن این مسأله با توجه به عدم وجود معادل فقهی، می تواند با وحدت ملاک از احکام مشابه مانند جهات ردّ دادرس، منع شهادت در موارد عداوت، تکلیف مدیران در خصوص اموال محجوران و نیز امور وکالت و تبیین مقرّرات مناسب به دست آمده و با یاری و نظارت مستمرّ قانونی به خصوص نظارت شرعی توسط شورای فقهی بانک مرکزی - که هم اکنون هم فعالیّت داشته، لیکن تصمیمات آن لازم الاجرا نبوده و تنها جنبه مشورتی دارد - تا حدود زیادی قابل حلّ باشد. این پژوهش با  تکیه بر روش توصیفی- تحلیلی به تبیین موضوع و مقایسه آن با موارد مشابه در فقه پرداخته است.

اصلی ترین ابزار عملیات بازار باز، «ریپو» است. در این ابزار فروشنده (مثلاً بانک تجاری)، اوراق بهادار را در قبال دریافت ثمن به مشتری (مثلاً بانک مرکزی) فروخته و مشتری تعهد می دهد که در سررسید همان اوراق فروخته شده را بازخرید کند. در این مقاله این ابزار در مقام نظر و اجرا مورد تحلیل و واکاوی فقهی قرار گرفت. در مقام نظر چهار شبهه بیع العینه، شرط خلاف مقتضای عقد، عدم تطابق اراده ظاهری با اراده واقعی و دو بیع در بیع واحد بررسی شد و ذیل هریک دیدگاه های تحقیقات پیشین مورد تحلیل و بررسی قرار گرفت. در مقام اجرا نیز مصوبه شورای فقهی بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران تحلیل و بررسی شد. یافته های پژوهش به روش توصیفی-تحلیلی انجام شده و نشان می دهد در مقام نظر و ثبوت از بین چهار شبهه مذکور صرفاً اشکال خلاف مقتضای عقد با نگاه غیرمشهور (شمول عرض خاص ذیل مقتضای ذات عقد) بر ریپو وارد است و سایر شبهات قابل پاسخ است. اما با نگاه مشهور اشکالی بر آن وارد نیست. اشکالاتی که محققین وارد کردند قابل پاسخ است؛ بدین نحو که ریپو از نظر ماهوی با بیع العینه و دو بیع در بیع واحد تفاوت دارد و اراده ظاهری طبق مصوبه شورای فقهی بیع است و اصل نیز تطابق اراده ظاهری و اراده واقعی است و شرط بازخرید خلاف مقتضای اطلاق عقد است و باطل نیست. در مقام اجرا و اثبات باید به چند نکته توجه کرد که اصلی ترین آن رفع ارتکاز ذهنی طرفین معامله به سبب اعمال علی الدوام اختیار معامله در توافق بازخرید منطبق با شریعت است.

بانکداری اسلامی با توجّه به ماهیّت آن نیازمند نوع خاصّی از شیوه های نظارتی به منظور انطباق فعالیّت های نظام بانکی با اصول و قوانین شریعت  می باشد. در این پژوهش سعی شده که  ضرورت وجود نظارت شرعی در نظام بانکی با مبانی فقهی چون قاعده نفی غرر، ممنوعیّت ربا، لاضرر، حفظ مصالح عموم، و عدم معصومیّت حاکمان توجیه گردد و مستندات قانونی متعدّدی نظیر اصل دو، چهار و هفتاد و یکم قانون اساسی و همچنین فلسفه وجودی تصویب قانون عملیّات بانکی بدون ربا و دیگر مقرّرات مرتبط، بر لزوم نظارت شرعی در این زمینه تأکید و بررسی شود. مؤسسات بین المللی مالی اسلامی، راهکارهایی را به منظور اجرایی شدن نهاد مذکور در سیستم بانکداری کشورهای اسلامی ارائه نموده اند که در بیشتر کشورهای با ساختار بانکداری اسلامی اعمال گردیده است. در ایران نیز طی چندسال اخیر، شاهد تثبیت نسبی جایگاهی با شأن نظارتی، اجرایی و تقنینی برای ناظر شرعی هستیم؛ لیکن سیستم بانکی کشور تا اجرایی شدن و شهود نتایج نظارت شرعی هنوز در ابتدای مسیر  قرار دارد. رفع موانع و ارائه راهکارهای اجرایی نمودن نظارت شرعی نیازمند بررسی مبانی فقهی، تبیین راهکارها و آموزش اجرایی نمودن آن می باشدکه هدف از این تحقیق را نیز  به خود معطوف نموده است.  موضوع فوق، در این پژوهش با  تکیه بر روش توصیفی- تحلیلی از نگاه فقهی حقوقی، مورد مدّاقه و بررسی قرار گرفته است.