عرف موضوعی

منشأ تعهد ممکن است قانون یا قرارداد باشد. آن بخش از تعهدات مندرج در قرارداد که به صورت صریح یا ضمنی، مورد توافق طرفین قرار گرفته، «تعهد اصلی قراردادی» نامیده می شود. اما آن دسته از تعهداتی که به صراحت یا به صورت ضمنی، ناشی از اراده متعاقدین نمی باشد، بلکه به حکم قانون و به تبع قرارداد، لازم لاجراء می گردد «تعهد تبعی قراردادی» نامیده می شود. در ماده 220 (ق.م) قانونگذار به الزام آور بودن تعهدات تبعی قراردادی که از عرف یا قانون ناشی شده است اشاره کرده است. در این مقاله، با تفسیری نو از ماده مزبور و ماده 225 (ق.م) و با در نظر گرفتن اصل 167 قانون اساسی، نتیجه گیری شده که تعهدات اصلی قراردادی و تعهدات تبعی قراردادی (که ناشی از قانون است)، الزام آور می باشد؛ ولی تعهدات تبعی قراردادی که از عرف ناشی شده، براساس اصل 167، الزام آور نیست.

عرف ممکن است درکنار تببین و رفع ابهام از موضوعات، در ساحت حکمی، منشأ الزام و تعهد باشد. دایره تعهدات، درجه و شرایط الزام آوریِ عرف، و نسبت آن با معروف و متعارف و نیز موقعیت نهادیِ آن در فرض تعارض با مقررات، از پرسش های مهم در ساحت عرف حکمی (قاعده ساز) است. به رغم گستره چشمگیر کاربست عرف حکمی، به دلیل نبودِ منابع مطالعاتیِ کافی، ابهام های فراوانی پیشِ روی آن قرار دارد و درپرتو تحلیل محتوای مضامین عرف، تعیین مرزبندی بین اقسام عرف و توجه به سلسله مراتب قواعد (روش پردازش) معلوم می شود درکنار معیار شناخته بودن (رکن مادّی) و پویایی و انعطافی که دارد، در الزام های مربوط به رفتارها، بناها و دستورهای رایج و مرسوم، لازم است پسند عقلایی و عدم ردع و منع قانونی و شرعی در آن لحاظ شود؛ از این روی، مُفاد عرف حکمی، اگر ازنوع تخییری باشد، بر قوانین تکمیلی تقدم دارد و رتبه آن بعداز قواعد امری و قرارداد است. چنین عرفی اعراض پذیر و توافق برخلاف آن ممکن است و اگر عرف حکمیِ آمره باشد، بر قراردادها و اراده های اشخاص، مقدّم خواهد بود. این عرف، اعراض پذیر نیست و توافق برخلاف آن، غیرممکن است. درصورت تعارض عرف تخییری یا امری با قوانین امری و احکام شرعی، مورد از مصادیق عرف تخطئه شده و مردود به شمار می آید؛ البته عرف موضوعی هم اگر به موجب قانون در امور معیّن، حاکم قرارداد داده شود، رسیدگی به آن نیز مثل عرف حکمی در صلاحیت نظارتیِ دیوان عالی کشور خواهد بود.