اشتراط خیار

وقف تأسیسی دائمی و با استحکامی فراتر از سایر عقود است به نحوی که بسیاری از فقهای امامیه و حقوق دانان کشورمان به کرات از دائمی بودن (تأبید) وقف و غیرقابل فسخ و تفاسخ بودن آن سخن گفته اند. آمیختگی وقف با اعتقادات مذهبی و اجر اُخروی مترتب بر آن و آثار نیکوی اجتماعی و اقتصادی این نهاد، بر پایداری آن افزوده است به گونه ای که امروزه برخی اوقاف دارای قدمت بیش از هزار سال می باشند. علی رغم تأکید بر مؤبد بودن وقف، بررسی آثار فقهی نشان می دهد که برخی فقها در فروض خاص، امکان درج شرط خیار را در وقف پیش بینی کرده اند. مشهور فقها چنین شروطی را مورد پذیرش قرار داده و توجیهات و ادله مختلفی برای اثبات صحت چنین شروطی مطرح شده است. قانون مدنی این دیدگاه را نپذیرفته است و از مواد مختلف آن استنباط می شود که تأبید و غیر قابل فسخ بودن وقف از خصایص ذاتی و غیرقابل انفکاک این عقد هستند و تحت هیچ عنوان نمی توان در وقف، شرطی نمود که سبب بازگشت وقف به مالکیت واقف شود. لهذا آنچه به عنوان شرط فسخ یا تفاسخ در برخی آثار فقهی مطرح شده، اساساً خارج از تأسیس وقف بوده و تحت عنوان سایر احباس نظیر مطلق یا عمری قابل بررسی است.

در حقوق ایران گروهی بازگشت پذیری وقف را مطلقا ناصواب و آن را در تنافی با ذات وقف دانسته اند ؛ در حالی که عده ای دیگر از جمله امام خمینی قائل به صحت آن شده اند بدین شرح که این دسته ، قابلیت بازگشت پذیری وقف را طبق نصوص وارده مقید به قید «پیدایش نیاز واقف به مال موقوفه پس از انعقاد آن» کرده و در صحت آن به صورت مطلق نیز مستندا به ادله عام تشکیک ننموده اند. در این مسئله تمامی ادله مطروحه در رابطه با عدم قابلیت بازگشت پذیری وقف قابل نقد بوده و بنابراین بازگشت پذیری آن در صورت پیدایش نیاز صحیح به نظر می رسد. در تحلیل حقوق کامن لا نیز که در آن نهاد تراست تنها نهاد مشابه با وقف در حقوق ایران است با توجه به ماهیت حقوقی و اوصاف متشکله آن، بازگشت از آن جایز بوده و فاقد منع قانونی است.