فقه و مسأله قانون

بى‏تردید در هر جامعه داراى حکومت، قانون از جمله نیازهاى اولیه است و امر قانون‏گذارى از کارکردهاى اوّلى هر حکومتى است. جامعه اسلامى نیز از این قاعده مستثنا نیست. از آنجا که در چنین جامعه‏اى، شریعت اسلامى مبناى رفتار فردى و جمعى است، طبیعتاً قانون نیز بر احکام و مقررات دینى قرار دارد. بر این اساس، در جامعه اسلامى، قانون نیازمند فقه است و علم فقه جایگاهى خاص در عرصه قانون‏گذارى جامعه اسلامى دارد. با وجود این، تأمل در نوع رابطه میان فقه و قانون، سؤالات و نکات قابل توجهى را فراروى ما مى‏گذارد که در اینجا به بعضى از آنها اشاره مى‏شود:
1. شریعت اسلامى، بیانگر اراده تشریعى خداوند است و فقه نیز با ابزارهاى خود آن را شناسایى مى‏کند. از طرفى، قانون خواست حکومت را بیان مى‏کند و ضمانت اجرایى آن بر عهده حکومت است؛ بنابراین وقتى یک حکم شرعى چهره قانونى پیدا مى‏کند، در این صورت علاوه بر الزام شرعى، الزام قانونى که نمونه‏اى از الزام سیاسى است در مورد اجراى این حکم پیدا مى‏شود.
به این معنا، قانون و قانون‏گذارى منافاتى با شریعت ندارد. حکم شرعى و حکم قانونى، هر یک از مبناى الزام خاصى حکایت مى‏کنند؛ نهایت اینکه در جامعه اسلامى الزام حکومت نباید با الزام شریعت مغایر باشد. بر این اساس مى‏توان گفت قانون‏گذارى گرچه در محتوا کاشف نظر شارع است، امّا در ناحیه الزام و صورت‏بندى قانونى، به انشا و الزام حکومت نیاز دارد. مبناى صحت محتواى قانون و چنین فرضى، انطباق آن با شریعت اسلامى است، امّا مشروعیت الزام قانونى آن را نمى‏توان به صرف انطباق با شرع توجیه کرد؛ زیرا فرض بر این است که حکومت این حکم شرعى را با الزامات خود ضمانت مى‏کند و از ولایت خود در به کرسى نشاندن آن حکم سود مى‏جوید و روشن است که هرگونه الزامى غیر از الزام صادر از خداوند متعال به مبدأ مشروعیت نیازمند است.
2. با توجه به وجود آرا و فتاواى مختلف فقهى، دولت اسلامى کدام‏یک را به صورت قانون در مى‏آورد؟ فتواى مشهور فقها، فتواى ولى فقیه، فتواى فقهاى تنظیم‏کننده قانون، فتواى مطابق با احتیاط یا فتواى ساده‏تر یا ... ؟ در زندگى شخصى، هر فرد فتواى مرجع تقلید خویش را مبناى عمل قرار مى‏دهد، امّا آن‏گاه که فتوا صورت قانون پیدا مى‏کند، مسأله شکل دیگرى مى‏یابد.
براى مثال، این نظر که کلیه امور تابع فتواى فقیهى است که در رأس حکومت است، جاى تأمل و درنگ دارد؛ زیرا لزوم انتساب همه قوانین به ولى‏فقیه روشن نیست. به علاوه، امکان ندارد که شخص ولى‏فقیه در تک‏تک قوانین اعمال‏نظر کند. از سوى دیگر، این نظر نیز که ملاک، دیدگاه فقهى فقهایى است که به تشخیص رهبر در شوراى نگهبان بر امر قانون‏گذارى نظارت مى‏کنند، محل بحث و گفت‏وگو است. امتیاز آراى این فقها نسبت به آراى دیگران صرفاً از آن روست که رسمیت و قانونیت دارد و حکومت اسلامى آن را تأیید مى‏کند؛ بنابراین شاید بتوان گفت پذیرش آراى فقیهانِ دیگر از سوى این افراد نیز مى‏تواند محمل شرعى و قانونى پیدا کند.
3. اساساً محدوده قانون شامل چه حوزه‏اى از احکام شریعت و فقه است؟ آیا هر حکمى را که در شریعت آمده است مى‏توان به قانون تبدیل کرد؟ آیا اجراى همه واجبات و محرمات به عهده حکومت است؟ براى مثال، آیا دولت اسلامى حق دارد افراد را ملزم به پرداخت کفارات کند، آن‏چنان‏که مثلاً قاتل را ملزم به پرداخت دیه مى‏کند؟
اینکه از ادله امر به معروف و نهى از منکر و نیز از ادله تعزیرات بتوان استفاده کرد که حکومت موظف به تعقیب اهداف شریعت در تمامى زمینه‏هاست و اختصاصى به احکام اجتماعى دین ندارد، قابل تأمل است؛ زیرا براى این دو واجب شرعى شرایطى بیان شده است که با چنین اختیارات وسیعى سازگار نیست. همچنین جواز تعزیر براى ارتکاب هر حرام شرعى محل تأمل و تردید است.
4. بسیارى از مناسبات که بین اشخاص به عنوان معاملات و روابط خصوصى تلقى مى‏شود، آن‏گاه که به صورت قانون مطرح شود، از منظر عمومى مورد لحاظ قرار مى‏گیرد. تجربه قانون‏گذارى در جمهورى اسلامى نشان مى‏دهد که در موارد زیادى، اختلاف‏نظر فقیهان با پیشنهاددهندگان قانون در همین نقطه بوده است. به عنوان مثال، رابطه کارگر و کارفرما از منظر پاره‏اى فقیهان صرفاً قراردادى خصوصى و تابع اراده طرفین و در چارچوب عقد و شرایط ضمن آن است. امّا دولت اسلامى براى تحقق عدالت اجتماعى موظف است از حقوق کارگران دفاع کند و قوانینى در جهت منافع آنان وضع کند، یا مثلاً براى دفاع از حقوق زنان، حق طلاق مردان را تعدیل کند. از این روست که در گذار از فقه به قانون، عنصر مصلحت عامه و اهداف حکومت اسلامى نقش بسیار مهمى دارد.
بخشى از تفاوت نگاه حقوق‏دانان با فقیهان معطوف به همین مسأله است. حقوق به نظم قانونى و سازگارى نظام حقوقى با مصالح عمومى جامعه توجه دارد و در مقابل، فقه بیشتر متوجه به استنباط احکام اولى است. امّا این تفاوتِ کارکرد نباید مانع از این شود که حقوق‏دان دغدغه دینى بودن قوانین را کنار بگذارد و یا فقه توجهى به جنبه عمومى احکام نداشته باشد.
بسیارى از آنچه در دوران‏هاى قدیم در حوزه خصوصى حل و فصل مى‏شده است، امروزه در حوزه کارکرد حتمى دولت قرار دارد، مسائلى از قبیل برنامه‏ریزى براى کنترل جمعیت، محیط زیست، منابع و معادن زیرزمینى و آموزش و پرورش که امروزه به صورت جدى نیازمند برنامه‏ریزى و قانون‏گذارى است، در دوران گذشته به‏ندرت نیاز به تصمیم‏گیرى دولت داشت؛ از این رو نمى‏توان در فقه، این‏گونه مواد را نادیده گرفت.
در هر صورت، بحث در مورد حیطه نفوذ و قلمرو قانون‏گذارى و نیز احکام مربوط به حکومت و به تعبیرى «فقه الحکومة» مى‏تواند ابعاد جدیدى از مباحث فقهى را مطرح کرده، نوع نگرش به رفتارها و افعال مکلفین را تغییر دهد.
5 . قانون در مقام تنظیم روابط موجود در هر جامعه و براساس نیازهاى هر دوران به وجود مى‏آید. بر این اساس، فقه براى حضور در عرصه قانون و قانون‏گذارى باید از ظرفیت لازم برخوردار باشد. تولید قواعد فقهى مورد نیاز قانون، اولین و اساسى‏ترین کارکرد فقه در این مرحله است. آنچه در فقه ما تحت عناوین معاملات، جزائیات، مرافعات و احکام آمده است، تنها بخشى از نیازهاى یک جامعه را در حوزه قانون مرتفع مى‏کند. اگرچه در کتب فقهى ما بسیارى از مباحث با دقت فوق‏العاده بحث و بررسى شده، ولى به نظر مى‏رسد که این مقدار کافى نیست. گسترش انواع روابط اقتصادى و نهادها و تأسیسات جدید، اقدامات اساسى‏ترى را ایجاب مى‏کند. مناسبات بانکدارى جدید، انواع شرکت‏ها، مسأله سهام، اوراق قرضه و انواع شخصیت‏هاى حقوقى و نیز در حوزه حقوق اساسى، مسائلى از قبیل حقوق مردم در نظام اسلامى، پارلمان، قواى سه‏گانه و شوراها در نظام قضایى، آیین دادرسى جدید، به‏ویژه در مسائل ماهوى، نظیر ادله اثبات دعوى، مرور زمان، تجدید نظر، وحدت رویه و... مسائلى است که نمى‏توان پذیرفت که مورد توجه فقیهان نباشد. در هر صورت، طرح مباحث نو در قالب «مباحث مستحدثه» کافى نیست؛ چراکه باعث مى‏شود اوّلاً، این‏گونه مباحث جنبه حاشیه‏اى پیدا کنند و ثانیاً متون آموزشى فقه ما متعرض آن نشوند.
6. بسیارى از مباحث فقهى با مباحث حقوقى مشترک است و لذا این دو علم، به لحاظ موضوع در حیطه بسیار وسیعى از وحدت قلمرو برخوردارند؛ بنابراین، صرف نظر از نکاتى که در بیان تفاوت میان این دو علم به لحاظ هدف و نوع و شیوه استدلال مطرح مى‏شود، از آنجا که موضوعات بسیار زیادى در قاعده مشترک این دو علم قرار مى‏گیرد و هر دو سعى در پیشنهاد قواعد نظم رفتار جامعه دارند، ارتباط علمى میان دو گروه حقوق‏دانان و آشنایان با فقه مى‏تواند در مباحث ماهوى، هم به لحاظ تحلیل و هم در شکل استدلال، بهره‏هاى زیادى داشته باشد. عمیق‏تر شدن پاره‏اى از استدلال‏ها، ابداء احتمالات جدید، توجه بیشتر به بناهاى عقلایى، استفاده از ادبیات مشترک و معطوف به اجرا، بهره بردن از دکترین‏هاى حقوقى مختلف و حقوق تطبیقى، از فوایدى است که مستقیماً بر نوع مباحث فقهى ما تأثیر مى‏گذارد و در مقابل، توجه بیشتر به متون دینى، عمق بخشیدن به استدلال‏ها، بهره‏بردارى از کتب ارزشمند فقهى و نیز سوق پیدا کردن به مشترک و همخوانى با زبان دینى، از جمله فوایدى است که بیشتر از پیش مباحث حقوقى را تحت تأثیر خود قرار خواهد داد. در عین حال، قدر مسلم اینکه برجستگى توان حقوق‏دانان در قالب قانونى بخشیدن به دیدگاه‏هاى فقهى قابل انکار نیست؛ کما اینکه تلاش فقیهان در استخراج حقوق اسلامى از منابع دینى بى‏بدیل است.
‏اشاره
توجه نویسنده محترم به تفکیک دو حوزه «اجتهاد فقهى» و «قانون‏گذارى» و نیز تفکیک میان «الزام شرعى» و «الزام سیاسى» نکته مهمى است که کمتر مورد توجه قرار مى‏گیرد؛ امّا اینکه دقیقاً چه رابطه‏اى میان این دو مقوله وجود دارد، نیاز به تحلیل بیشتر در حوزه‏هایى چون فلسفه سیاسى، فلسفه فقه و فلسفه حقوق دارد. اجمالاً مى‏توان گفت که براى حل این مسأله حداقل سه مسأله را پیشاپیش باید تعریف کرد: 1. کارکرد اجتماعى فقه؛ 2. ماهیت حقوق و قانون در یک نظام اسلامى و بالاخره 3. تحلیل ماهیت حکومت به طور کلى و هدف حکومت در اندیشه سیاسى اسلام. ایشان به‏اختصار به پاره‏اى مطالب یادشده اشاره کرده‏اند؛ ولى چنان‏که یادآور شده‏اند، این مباحث باید دقیق‏تر و شفاف‏تر مطرح شود تا پرسش یادشده پاسخ مناسب بیابد. شاید نکات زیر تا حدودى راه را براى تأملات بیشتر فراهم سازد:
1. «شریعت» اسلامى متکفل بیان اصول، ارزش‏ها و چارچوب رفتار فردى و اجتماعى انسان و «حکومت» اسلامى عهده‏دار ولایت و سرپرستى اجتماع، جهت رشد و توسعه جامعه اسلامى به سوى اهداف و مقاصد دین در چارچوب احکام و ارزش‏هاى اسلامى است. یکى از ابزارهاى حکومت در سرپرستى و هدایت عمومى به اهداف موردنظر، قانون و قانون‏گذارى است؛ بنابراین، «قانون‏گذارى» که در حوزه ولایت سیاسى قرار مى‏گیرد، توأمان از دو عنصر مهم بهره مى‏گیرد: شریعت و «مصلحت». امّا چنان‏که در تعریف حکومت یاد کردیم، مصلحت در اینجا صرفاً یک امر عرفى نیست؛ بلکه در چارچوب مقاصد و اهداف شریعت که دقیقاً در منابع دینى مطرح‏شده، قابل تعریف و توصیه است.
از اینجا معلوم مى‏شود که در حکومت اسلامى، علم فقه و علم حقوق دو رشته متفاوت هستند که اولى به حوزه «معرفت دینى» و دومى به حوزه «ولایت دینى» مربوط است و علم حقوق در طولِ علم فقه تعریف مى‏شود؛ نه مستقل از آن.
2. به همین دلیل، در نظام سیاسى اسلام، ولایت و سرپرستى جامعه در سطح کلان باید برعهده دین‏شناسان و فقیهان باشد. و از همین جا مى‏توان استدلال کرد که در نهایت باید نظر دین‏شناسانه ولى‏فقیه محور و میزان قانون‏گذارى قرار گیرد، وگرنه ولایت فقیه هیچ ضرورتى نخواهد داشت و حضور یک شوراى نگهبان براى بررسى انطباق مواد قانونى با نظریه مشهور فقها یا مطابقت با احتیاط و... کافى خواهد بود. وانگهى، با توجه به اینکه قانون‏گذارى در صحنه حکومت غالباً در مورد مصادیق جزئى و خاص است و در این‏گونه موارد اولاً شهرت فتوایى وجود ندارد و ثانیاً احکام جزئى با مصالح عینى پیوند نزدیک و ارگانیک دارد و در مجموع باید یک نظر را که مطابق با هر دو (شریعت و مصلحت) باشد برگزید، حضور نظر فقهى ولى فقیه بیشتر احساس مى‏شود. البته ملاحظاتى از این قبیل را مى‏توان در نظر گرفت:
الف) همچنان که ولى فقیه باید به صورت مستمر و نهادینه از جامعه علمى و کارشناسى استفاده کند، باید تدبیرى اندیشید که جامعه فقهى و دین‏شناسى نیز با حضور در عرصه نیازهاى اجتماعى، ابعاد گوناگون موضوع را مورد بررسى اجتهادى قرار داده، ولى فقیه را در انتخاب فتواى درست‏تر کمک نماید. به نظر مى‏رسد که اگر حوزه فقاهت در این امور فعال شود، از دامنه اختلافات فقهى نیز به‏تدریج کاسته مى‏گردد.
ب) مى‏توان تدبیرى اندیشید و حتى مقرراتى تدوین کرد که نظر فقهى ولى‏فقیه را مقید و محدود به ضوابطى چون رعایت حتى‏الامکان قول مشهور، اولویت مطابقت با احتیاط در موادى که دلیل برتر یا مصلحت اقوایى نباشد و... نمود. به هر حال، از مطالب نویسنده معلوم نمى‏شود که بالاخره کدامین فتوا را باید در قانون‏گذارى اصل قرار داد.
3. با توجه به آنچه گفته شد، یکى از عناصر تأثیرگذار در حل ارتباط میان فقه و مسأله قانون، توجه به کارشناسى اجتماعى و کارکرد تخصص‏هاى گوناگون در حکومت اسلامى و ولایت دینى است. در این مقاله، به این مسأله توجه لازم صورت نگرفته است. تردیدى نیست که باید به گسترش حوزه فقاهت پرداخت و استنباط فقهى را به موضوعات نوشونده و مدرن کشاند، امّا تحلیل دقیق از خود موضوعات جدید پیش از استنباط فقهى در مورد آن ضرورى است. در اینجاست که دو نگاه و نگرش مطرح است: در یک نگاه، موضوعات جدید اقتصادى، سیاسى، امنیتى و... همه مدلول مناسبات دوران مدرن است که قهراً حاصل مى‏شود و باید آن را پذیرفت و موضع دین را در برابر آن تعیین کرد. در این صورت، فقه تنها باید موضع مؤمنان را در قبال این‏گونه از حیات اجتماعى تعیین کند.
امّا از نگاه دیگر مى‏توان نشان داد که موضوعات جدید غالباً در یک ساختار اجتماعى ویژه تولید شده که آن ساختار، برخاسته از ایدئولوژى و نظریه‏هاى خاص فلسفى، انسان‏شناختى و اجتماعى بوده است. در این فرض، توسعه فقه به معناى اول، جز انفعال مؤمنان و حکومت دینى در برابر عینیت اجتماعى نیست و بالاخره فقاهت در این حالت نمى‏تواند مؤمنان را به یک حیات معقول و مطلوب اسلامى هدایت کند. اما بنابر فرض اخیر، در کنار تجهیز فقه و بالا بردن ظرفیت‏هاى درونى اجتهاد (که نویسنده محترم به‏خوبى بر آن تأکید ورزیده است)، باید به شناخت و تأسیس منطق درست کارشناسى، متناسب با ارزش‏ها و غایات دینى پرداخت. تنها با در دست داشتن چنین منطقى است که مى‏توان عنصر «مصلحت» در جامعه اسلامى را به‏درستى شناخت و آن را در کنار شریعت براى قانون‏گذارى و ولایت اجتماعى به‏کار گرفت.
پژوهش و حوزه، ش 3