نقد حکمیت در دعاوی خانوادگی از مقررات تا اجرا

حکمیت یا داوری راه‌کار قرآن کریم برای تحکیم خانواده و حلّ مناقشات خانوادگی است. قرآن کریم به اقوام زوجین دستور می‌دهد که با مشاهده نشانه‌های اختلاف و ناسازگاری، محکمه صلح خانوادگی تشکیل دهند تا بین دو طرف نزاع صلح و سازش ایجاد نمایند. این حکم قرآن کریم مورد توجه قانون‌گذار قرار گرفته است، به گونه‌ای که در قوانین مربوط به خانواده، قضات ملزم شده‌اند، دادخواست‌های مربوط به طلاق را به داوری ارجاع دهند و صدور حکم طلاق، بدون تشریفات مربوط به داوری صحیح نمی‌باشد.
قوانین مربوط به داوری، از آغاز تاکنون تغییراتی داشته و قانون‌گذار هر بار با توجه به نیازها و مقتضیات زمان، الزاماتی را ایجاد کرده است. اهمّ تحوّلات رخ داده در موضوعات ذیل می‌باشد:
ـ موضوع قلمرو داوری؛
ـ کیفیت انتخاب داوران؛
ـ اجباری یا اختیاری بودن داوری.
در این نوشتار، ضمن بیان مفهوم و ماهیت داوری و سیر تحولات داوری در حقوق خانواده، موضوعات فوق از جهت حقوقی و فقهی مورد بررسی قرار گرفته است. همچنین در پایان با ارائه آمارهایی، عملکرد محاکم خانواده در خصوص داوری و میزان موفّقیت آنان در ایجاد سازش و رفع اختلافات خانوادگی بیان شده است.
1) مفهوم حکمیت
1-1) مفهوم حقوقی
داور یا حَکَم در لغت به معنای حکم، میانجی، قاضی و اشخاصی که طرفین دعوا برای حل اختلاف به طریق غیررسمی انتخاب می‌کنند، آمده است. (انوری، 1381: ج4، ص2997) در اصطلاح، تعاریف متنوعی از آن ارائه شده است. برخی از این تعریف‌ها با یکدیگر متفاوت هستند، به نحوی که نمی‌توان از آنها مفهوم واحدی استخراج نمود. به عنوان نمونه به چند مورد اشاره می‌شود:
ـ مرحوم «متین دفتری» در تعریف داوری می‌نویسد: «زمانی که افراد از مداخله مراجع رسمی (قضایی) در قطع و فصل دعاوی مربوط به حقوق خصوصی خودشان صرف نظر نمایند و به حکومت خصوصی اشخاصی که از نظر معلومات و اطلاعات فنی یا درستکاری و امانت مورد اعتماد آنها هستند تسلیم شوند». (متین دفتری، ج1، ص76)
ـ برخی معتقدند: «داوری رفع اختلاف از طریق حکمیت اشخاصی است که اصحاب دعوا به تراضی انتخاب کرده یا مراجع قضایی به قید قرعه برگزیده‌اند». (مدنی، ج2، ص 668)
ـ پروفسور «رنه داوید» می‌نویسد: «داوری فنی است که هدف آن حل و فصل مسایل مربوط به روابط بین دو یا چند شخص به وسیله یک یا چند شخص دیگر به نام داور یا داوران است که اختیارات خود را از یک قرارداد خصوصی می‌گیرند و بر اساس آن قرارداد رای می‌دهند، بدون آن که دولت چنین وظیفه‌ای را به آنان محول کرده باشد». (رنه داوید، به نقل از محمدزاده، 1379: ص23) از مقایسه این تعریف‌ها و تعریف‌های دیگر معلوم می‌شود؛ تعریف‌های ارائه شده از داوری در پاسخ به پرسش‌های ذیل با یکدیگر متفاوت هستند:
ـ قراردادی بودن داوری؛ بر اساس بعضی تعریف‌ها، داوری یک نهاد صرفا قراردادی است و اختیارات داوران نیز از قرارداد ناشی می‌شود؛ در حالی که به موجب بعضی دیگر از تعریف‌ها، داوری ممکن است، قانونی باشد.
ـ مردمی بودن داوری؛ بعضی حقوقدانان داوری را یک نهاد کاملا مردمی دانسته‌اند، در حالی که به عقیده بعضی، داوری دولتی یا نیمه دولتی است.
با بیان دو تفاوت ذکر شده معلوم می‌شود، حقوقدانان هر کدام داوری را با توجه به نظم حقوقی زمان خویش تعریف کرده‌اند. یعنی با توجه به مقررات داوری در قوانین موضوعه زمانی که در آن می‌زیسته‌اند، تعریف خاصی از داوری بیان نموده‌اند.
2-1) مفهوم فقهی
حکمیت در منابع فقهی تحت عنوان «قاضی تحکیم» بیان شده است. فقهای سلف با وجود آن‌که به مشروعیت حکمیت تصریح نموده‌اند، ولی تعریف خاصی از آن ارائه نکرده‌اند. عبارت ذیل یا مشابه آن در بیشتر منابع فقهی مشاهده می‌شود:
«اذا ترافع نفسان الی رجل من الرعیة فرضیا به حکما بینهما و سألاها ان یحکم لهما بینهما جاز». (طوسی، 1387ق: ج8، ص 165؛ رک. طوسی، 1417ق: ج6، ص241؛ حلی، 1409ق: ج4، ص861) جایز است دو نفر مرافعه‌ای را نزد فردی برده و به داوری وی رضایت دهند و از او بخواهند که میان آنها حکم کند.
از این عبارت چنین بر می‌آید که حکمیت عبارت است از میانجیگری فردی که منتخب دو طرف دعوا باشد. یکی از فقهای معاصر در تعریف قاضی تحکیم چنین نوشته است:
«هو شخص او اشخاص یتراضی به او بهم طرفا النزاع، ان یترافعا عنده او عندهم و ان یقبلا قوله او قولهم و یعملا بذلک». (موسوی اردبیلی، 1408ق: صص 108-107) قاضی تحکیم شخص یا اشخاصی هستند که دو طرف دعوا رضایت می‌دهند، تا اختلاف خود را نزد وی مطرح کنند و رأی وی را در خصوص موضوع اختلاف بپذیرند و به آن عمل کنند.
از این عبارت نیز می‌توان به مفهوم حکمیت در فقه پی برد. براساس تعاریف فوق، حکمیت دارای ویژگی‌های ذیل می‌باشد:
ـ حکمیت نهادی قراردادی بین افراد است؛
ـ حکمیت یک نهاد غیر دولتی است؛ زیرا حَکم منتخب دو طرف دعوا می‌باشد.
ـ حکمیت می‌تواند توسط یک شخص حقوقی انجام شود.
بنابراین به موجب تعریف ذکر شده، اصل حکمیت و انتخاب شخص حَکم توافقی است.
2) ماهیت حکمیت و رابطه آن با نهاهای مشابه
قرآن کریم راجع به اختلاف‌های خانوادگی از اصطلاح « حَکَم » استفاده کرده است و می‌فرماید:
«و إن خفتم شقاق بینهما فابعثوا حکماً من أهله و حکماً من أهلها إن یریدا إصلاحاً یوفّق اللَّه بینهما إنّ اللَّه کان علیماً خبیرا». (نساء، 35)، «اگر از جدایی و شکاف میان آن دو (همسر) بیم داشته باشید، یک داور از خانواده شوهر، و یک داور از خانواده زن انتخاب کنید (تا به کار آنان رسیدگی کنند). اگر این دو داور، تصمیم به اصلاح داشته باشند، خداوند به توافق آنها کمک می‏کند؛ زیرا خداوند، دانا و آگاه است و از نیات همه، با خبر است».
مبنای شرعی داوری در مناقشات خانوادگی همین آیه مبارکه است. در این حال دو سؤال مطرح می‌شود که مقصود از حَکَم در آیه چیست و ماهیت آن چه می‌باشد، برای پاسخ‌گویی به آن احتمالاتی وجود دارد که در ادامه مقاله بررسی می‌شود.
1-2) حکمیت و قاضی تحکیم
اصطلاح «قاضی تحکیم» در قوانین چندان شناخته شده نیست. این اصطلاح در ماده 6 قانون تشکیل دادگاه‌های عمومی و انقلاب مصوب 1373 ذکر شده؛ در این قانون آمده است:
«طرفین دعوا در صورت توافق می‌توانند برای احقاق حق و فصل خصومت به قاضی تحکیم مراجعه نمایند».
قانون‌گذار در این قانون و در هیچ قانون دیگری راجع به احکام و مقررات آن توضییح نداده است. البته در مصوبه اولیه مجلس شورای اسلامی، ذیل ماده فوق تبصره‌ای نیز ذکر شده بود که مورد ایراد شورای نگهبان قرار گرفت. در این تبصره آمده بود:
تبصره: «شرایط قضات تحکیم و میزان و حدود صلاحیت و چگونگی کار آنان بر اساس آیین نامه‌ای خواهد بود که توسط وزارت دادگستری تهیه و به تصویب رییس قوه قضاییه می‌رسد».
این تبصره به نظر شورای نگهبان مغایر با اصول 163و159 [1]قانون اساسی رسید، لذا آن را تایید نکرد. (محمدزاده، 1379: ص143). مجلس شورای اسلامی نیز برای رفع ایراد شورای نگهبان، این تبصره را حذف نمود، در حال حاضراین ماده از قانون به دلیل ابهامی که دارد، جزء قوانین متروک در آمده است.
قاضی تحکیم در فقه یک اصطلاح شناخته شده است و در این تحقیق نیز مفهوم و شرایط آن به اختصار بیان می‌شود. بیشتر فقها، معتقدند منظور از حَکَم در آیه مورد بحث همان قاضی تحکیم می‌باشد، زیرا خدای سبحان در این آیه از داوران به حکم تعبیر کرده است. شهید ثانی می‌فرماید: «و الاکثر علی کونه تحکیما لانّ الله سمّاهما حکمین». (شهید ثانی، 1413ق: ج8، ص367؛ رک. بحرانی، بی‌تا، ج24، ص629). این نظریه به دلایل ذیل قابل تامّل می‌باشد:
قاضی تحکیم در فقه نهادی است که ساختار و شرایط مخصوصی دارد. زیرا قاضی تحکیم منتخب دو طرف دعوا می‌باشد و نمی‌توانند هر طرف دعوا داوری از طرف خود معرفی کنند. با وجود این‌که حکمیت در آیه مورد بحث به هر کدام از زن و شوهر حق می‌دهد جداگانه داور معرفی کنند. البته ممکن است در مواردی حکمین را دادگاه تعیین کند و طرفین در تعیین آن نقشی نداشته باشند. همچنین از نظر فقهی، قاضی تحکیم باید تمام شرایط قاضی منصوب را داشته باشد. محقق حلی می‌نویسد:
«ویشترط فیه ما یشترط فی القاضی المنصوب عن الامام». (حلی، 1409ق: ج4، ص860) قاضی تحکیم تمام شرایط قاضی منصوب از جانب امام را باید داشته باشد».
شهید ثانی ذیل این عبارت می‌نویسد:
«واعلم أن الاتفاق واقع علی أن قاضی التحکیم یشترط فیه ما یشترط فی القاضی المنصوب من الشرائط الّتی من جملتها کونه مجتهدا». (شهید ثانی، 1413ق: ج13، ص333)
لزوم رعایت شرایط قاضی منصوب در مورد قاضی تحکیم (به جز شرط نصب) مورد اتفاق فقها می‌باشد. شرایط قاضی منصوب به عقیده مشهور فقها عبارت از: بلوغ، عقل، عدالت، مرد بودن، حلال‌زاده بودن، قدرت حفظ و ضبط نمودن، قدرت نوشتن، بینایی و اجتهاد است. کسی که واجد این شرایط باشد و از سوی امام به قضاوت منصوب شود، می‌تواند قضاوت نماید. قاضی تحکیم نیز باید همین شرایط را داشته باشد؛ فقط نصب از سوی امام استثنا شده است.
بنابراین اگر حکمیت مذکور در سوره نساء همان قضاوت تحکیمی باشد، در عمل این آیه غیر قابل اجرا خواهد بود. زیرا به ندرت می‌توان در میان فامیل یا آشنایان زوجین، فردی پیدا نمود که واجد شرایط مذکور باشد. به همین دلیل قرآن کریم فقط یک شرط بیان می‌نماید: «حکما من اهله و حکما من اهلها». ظاهر آیه دلالت دارد بر این که داوران باید از میان فامیل زن و شوهر باشند و بدون آن فرمان الهی محقق نخواهد شد. دلیل این مطلب آن است که فامیل ریشه‌های مشکل را بهتر می‌داند و نسبت به حل اختلاف اهتمام بیشتری دارد. برای بیگانه زندگی آینده زن و شوهر خیلی مهم نیست. بنابراین اگر داوران از میان فامیل انتخاب شوند، احتمال سازش بیشتر است.
البته در وجوب و لزوم اهل بودن داوران تردید شده است. مشهور فقهای امامیه معتقدند: حکمیت از باب تحکیم یا وکالت است و در هر حال اهل بودن جزء شرایط آن نمی‌باشد. زیرا مقصود از بعث حَکم، صلح و سازش است و آن با داوری بیگانه نیز حاصل خواهد شد. در این نظریه، امر خدای متعال به انتخاب حَکم از میان فامیل حمل به «امر ارشادی» شده است. (شهید ثانی، مسالک الافهام، ج8، ص366)[2]
اطلاق این مطلب قابل قبول نمی‌باشد. زیرا داوری فامیل بر بیگانه ترجیح دارد و به همین دلیل قرآن کریم به آن فرمان داده است. سؤال مهم این است، حکم مواردی که در میان اعضای فامیل فرد واجد شرایط برای داوری نباشد؛ چیست؟ به نظر می‌رسد انتخاب داور از میان فامیل واجب است، مگر در مواردی که در میان فامیل فرد واجد شرایط یافت نشود که در این صورت انتخاب داور از افراد بیگانه جایز خواهد بود.
به هر حال، اگر کسی حکمیت را همان قضات تحکیم بداند، در این صورت باید به این راه حل ملتزم شود که در انتخاب حَکم شرایط قضات تحکیم را رعایت نماید، البته تا حدی که به عسر و حرج منتهی نشود و در هر مورد که رعایت شرایط ذکر شده دشوار باشد، با استناد به قاعده عسر و حرج از آن صرف نظر می‌شود.
نهاد قضاوت تحکیم در فقه با داوری در آیین دادرسی نیز همخوانی ندارد. بین این دو نهاد از جهت قلمرو و شرایط تفاوت وجود دارد. از حیث قلمرو، داوری فقط در دعاوی حقوقی جریان دارد؛ در حالی که از حیث فقهی، قاضی تحکیم صلاحیت عام دارد و می‌تواند به دعاوی حقوقی و کیفری رسیدگی کند. فقهاء معتقدند:
«و حکمه لازم نافذ فی کلّ الاحکام فی حقوق الناس و حقوق الله حتّی العقوبات للعمومات». (فاضل هندی، 1416ق: ج2، ص32) حکم قاضی تحکیم در همه احکام اعمّ از حق‌الناس و حق‌الله حتی در مجازات‌ها، به دلیل عام بودن مشروعیت، نافذ و لازم است. همچنین بعضی از فقهاء حکمیت را مخصوص حق الناس دانسته و حق الله را از قلمرو حکمیت خارج دانسته‌اند. (رک. نجفی، 1367: ج40، ص27).
قاضی تحکیم و قاضی منصوب از نظر فقها شرایطی مساوی دارند در حالی که در مورد داوری چنین نیست. بدین شرایطی نظیر اجتهاد، مرد بودن، ایمان و طهارت مولد را قانون گذار برای داوری بیان نکرده است.
برخی معتقدند: بین قاضی تحکیم و داوری از حیث شخصیت نیز تفاوت وجود دارد. به این بیان که داور می‌تواند یک شخصیت حقوقی باشد، در حالی که قاضی تحکیم باید یک شخص حقیقی باشد و هیچگاه یک شخص حقوقی نمی‌تواند عهده‌دار امر قضاوت شود». (قماشی، 1367: ش10، ص236) البته در درستی این مطلب شهید اول اظهار تردید نموده‌اند.
2-2) حکمیت و وکالت
سؤال اساسی این است که آیا حکمیت در دعاوی خانوادگی همان وکالت می‌باشد یا با آن تفاوت دارد؟ اگر حکمیت در مسائل خانوادگی همان وکالت باشد، در این صورت حکمین وکلای زن و شوهر خواهند بود و تابع شرایط و مقررات وکالت می‌باشند. در تقویت این نظریه برخی بیان کرده‌اند: «لان البضع حق للزوج، والمال حق للزوجه، وهما بالغان رشیدان، فلایکون لاحد ولایة علیهما، فلا یکونا إلا وکیلن». (همان، ص629) زوجین هر دو بالغ و رشید هستند و هیچ کس بر آن دو ولایت ندارد؛ بنابراین دلیلی ندارد، کسی بدون اذن یا اجازه آن‌ها بتواند برای آنان تصمیم بگیرد. لذا زوجین باید خودشان داور را انتخاب نمایند.
این احتمال با ظاهر آیه نمی‌سازد. زیرا خطاب قرآن کریم در این خصوص به صورت فعل جمع (ابعثوا) است. اگر مخاطب قرآن در بعث حَکم زوجین بود، باید این فعل به صورت تثنیه (ابعثا) آورده می‌شد. حال اگر زوجین در تعیین داور دخالتی نداشته باشند، چگونه داوران وکیل آنان می‌شوند؟
جمله شهید ثانی محل تأمل می‌باشد، زیرا از یک سو در حالت شقاق و اصرار بر آن، زوجین هر دو ممتنع از انجام وظایف شرعی محسوب می‌شوند. از سوی دیگر، حاکم بر ممتنع ولایت دارد «الحاکم ولی الممتنع» و می‌تواند وی را مجبور به تمکین نماید. (رک. محقق داماد، 1381: ج3، ص201) در این مساله نیز، حاکم با اصرار زوجین بر شقاق، اقدام به تعیین حَکم می‌کند و زوجین را به پذیرش رأی داوران مجبور خواهد نمود. «واعترض علیه بأن حکم الشارع قد یجری علی غیر المحجور علیه کالمماطل وبإصرار الزوجین علی الشقاق قد صارا ممتنعین عن قبول الحق، فجاز الحکم علیهما». (بحرانی، بی‌تا، ج24، ص629)
شیخ طوسی در بیان ادله نظریه تحکیم می‌نویسد: «دلیلنا: قوله تعالی: "فابعثوا حکما من أهله وحکما من أهلها" وهذا ظاهر فی التحکیم، لأنه لم یقل فابعثوا وکیلا. وأیضا فإن الخطاب إذا ورد مطلقا فیما طریقه الأحکام کان منصرفا إلی الأئمة والقضاة، کقوله تعالی: "والسارق والسارقة فاقطعوا أیدیهما"، "والزانیة والزانی فاجلدوا" کذلک هاهنا. وأیضا: فان الخطاب لا یتوجه إلی الزوجین، لأنه لو توجه إلیهما لقال فأبعثا.». (طوسی، 1387ق: ج4، ص416) دلیل ما سخن خدای متعال است که فرمود: «فابعثوا حکما...». این جمله ظهور در تحکیم دارد؛ زیرا خداوند نفرمود: «فابعثوا وکیلاً». علاوه بر این، خطابات قرآن کریم که حکمی را بیان می‌کنند، هرگاه به صورت مطلق بیان شوند، منصرف به امامن و قضات هستند. مانند آیات: «السارق و السارقه فاقطعوا ایدیهما»؛ «الزانیه و الزانی فاجلدوا». در این آیه مورد بحث نیز چنین است. خطاب در این جا متوجه زوجین نیست؛ زیرا اگر خطاب متوجه زوجین بود، در این صورت باید می‌فرمود: «فابعثا».
از میان فقهاء، تنها ابن برّاج در بعضی آثار خود نظریه توکیل را پذیرفته است، لکن وی نیز از این نظریه عدول کرده و نظریه تحکیم را قبول نموده، ایشان به این تغییر نظر اذعان نموده و می‌نویسد:
«وقد ذکرنا فی کتابنا الکامل فی الفقه فی هذا الموضع أنه علی طریق التوکیل والصحیح أنه علی طریق التحکیم، لانه لو کان توکیلا لکان ذلک تابعا للوکالة وبحسب شرطها» (ابن براج، 1406ق: ج2، ص266) ما در کتاب «الکامل فی الفقه» خود در این رابطه ذکر کرده‌ایم که این امر به صورت توکیل است، و صحیح آن است که آن به صورت تحکیم می‌باشد، زیرا اگر توکیل باشد، هر آینه تابع مقررات وکالت بوده و تابع شرایط آن خواهد بود ]و حال آن که چنین نیست[.
3-2) حکمیت و شوراهای حل اختلاف
ماده 189 قانون برنامه توسعه اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی جمهوری اسلامی ایران، نهادی به نام «شورای حل اختلاف» پیش بینی کرده است. در این قانون آمده است:
«به منظور کاهش مراجعات مردم به محاکم قضایی و در راستای توسعه مشارکت‌های مردمی، رفع اختلافات محلی و نیز حل و فصل اموری که ماهیت قضایی ندارند و یا ماهیت قضایی آن از پیچیدگی کمتری برخوردار است به شوراهای حل اختلاف واگذار می‌گردد...».
با بررسی مقررات حاکم برشوراهای حل اختلاف که در آیین نامه اجرایی ماده 189 قانون برنامه سوم توسعه اقتصادی ... آمده و مقایسه آن با حکمیت در خانواده می‌توان به تفاوت این دو نهاد پی برد. در ادامه به بعضی تفاوت‌های این دو نهاد اشاره می‌شود:
الف)- نحوه انتخاب؛ حکمین در دعاوی خانوادگی ممکن است منتخب زوجین باشند، در حالی که اصحاب دعوی در انتخاب اعضای شورای حل اختلاف نقشی ندارند. (ماده 4 آیین نامه اجرایی)
ب)- محدوده حکمیت؛ حکمیت ویژه دعاوی طلاق است در حالی که شورای حل اختلاف صلاحیت‌های وسیعی در دعاوی حقوقی و کیفری دارد. (ماده 7 آیین نامه اجرایی)
ج)- هزینه رسیدگی؛ حکمین در دعوای طلاق می‌توانند در خواست حقّ الزحمه کنند که در این صورت پرداخت حقّ الزحمه آنان بر عهده زوجین خواهد بود، در حالی که رسیدگی در شوراهای حل اختلاف مجانی می‌باشد. (ماده 10 آیین نامه اجرایی)
د)- رعایت مقررات داوری؛ حکمین در دعوای طلاق ملزم به رعایت مقررات مربوط به داوری در آیین دادرسی نمی‌باشند، در حالی که شورای حل اختلاف، هرگاه به عنوان داور مرضی الطرفین به اختلاف رسیدگی می‌کند، باید مقررات مربوط به داوری در آیین دادرسی مدنی را رعایت نماید. (ماده 20 آیین نامه اجرایی)
نکته مهم دیگر در مورد صلاحیت نهاد حکمیت و شوراهای حل اختلاف این است که شوراهای حل اختلاف صلاحیت رسیدگی به اختلافات خانوادگی (به جز دعوای طلاق) را دارند. ماده 7 آیین نامه اجرایی، در رابطه با حدود صلاحیت شوراها می‌نویسد:
«شورا در موارد ذیل صالح به رسیدگی می‌باشد:
1. مذاکره به منظور ایجاد سازش بین طرفین در کلیه امور مدنی و...».
تعبیر «کلیه امور مدنی» صلاحیت‌های گسترده‌ای را به شوراهای حل اختلاف می‌دهد که از جمله آن دعاوی خانوادگی است. (رک. رهگشا، 1383: ص102) البته محاکم خانواده نمی‌توانند، دعاوی طلاق را به این شوراها ارجاع دهند. زیرا داوری بین زوجین متقاضی طلاق بر اساس ماده واحده قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق انجام می‌شود که قانون خاص است. بنابراین، نهاد حکمیت برای داوری در دعوای طلاق و شوراهای حل اختلاف برای رسیدگی به سایر دعاوی خانوادگی صلاحیت دارند.
3) سیر تحول داوری
داوری در ایران نخستین بار در قانون اصول محاکمات حقوقی مطرح گردید. از آن زمان تاکنون قوانین متعددی راجع به داوری تصویب شده است. در قوانین مربوط به داوری، قانون‌گذار گاهی از اصطلاح «حکمیت» و گاهی نیز از اصطلاح «داوری» بهره برده و در هر زمان متناسب با شرایط و مقتضیات روز مقرراتی وضع نموده است. مطالعه و مقایسه قوانین مربوط به داوری در ایران از وسعت بیش از حد تغییرات حکایت دارد. پیش از بررسی و مطالعه تحولات رخ داده، نخست به سیر تحول قوانین مربوط به داوری و مهمترین دلایل آن اشاره می‌شود.
1-3) تحولات پیش از انقلاب اسلامی
تحولات قوانین پیش از انقلاب اسلامی به ترتیب تاریخ تصویب، بیان می‌گردد:
الف)ـ قانون حکمیت مصوب 1306؛ در این قانون، نوعی حکمیت اجباری پیش بینی شده است. در ماده اول این قانون آمده:
«هرگاه در دعاوی حقوقی، یکی از متداعیین محکمه صلح – بدایت و تجارت از محکمه تقاضا کند قطع دعوی به طریق حکمیت انجام گیرد، محکمه طرف دیگر دعوی را به موافقت با این تقاضا تکلیف و مطابق مواد ذیل رفتار خواهد کرد، مشروط بر این که تقاضای حکمیت تا آخر جلسه اول محاکمه به عمل آمده و دعوی در آن محاکمه بدایتا طرح شده باشد».
ب)ـ قانون اصلاح حکمیت مصوب 1308؛ در اصلاحیه این قانون، بعضی از دعاوی از ارجاع به داوری ممنوع شده‌اند. از جمله دعاوی مربوط به اصل زوجیت و بنوّت است. در ماده دوم اصلاحیه این قانون بیان شده:
«در موارد ذیل ارجاع دعوی به حکمیت ممنوع است ولو طرفین تراضی نمایند:
1ـ در دعاوی راجعه به اصل زوجیت و بنوّت؛
2ـ در دعاوی راجعه به توقف و ورشکستگی».
ج)ـ قانون حکمیت مصوب 1313؛ این قانون نیز مقرراتی را راجع به حکمیت پیش بینی کرده است. در ماده یکم این قانون چنین آمده:
«کلیه اشخاصی که اهلیت اقامه دعوی دارند، می‌توانند به تراضی، اختلافات و منازعه خود را در حقوق و اموال اعم از این که در محاکم عدلیه طرح شده یا نشده باشد، در صورت طرح در هر مرحله که باشد، می‌توانند به تراضی به حکمیت یک یا چند نفر رجوع کنند».
د)ـ قانون آیین دادرسی مدنی مصوب 1318؛ در این قانون مقررات مفصّلی راجع به داوری بیان شده است. ماده 676 این قانون راجع به داوری در اختلافات خانوادگی بوده. متن قانون با توضیحاتی در ادامه مقاله ذکر خواهد شد.
ه‍)ـ قانون اصول محاکمات حقوقی مصوب 1329؛ در ماده 757 این قانون چنین آمده است:
«کلیه اشخاصی که صلاحیت دعوا را دارند، می‌توانند منازعه خود را به حکمیت یک یا چند نفر که به عده طاق به تراضی انتخاب کرده‌اند واگذار نمایند».
و)ـ قانون حمایت خانواده مصوب سال 1353؛ در ماده پنجم این قانون آمده: «دادگاه در صورت تقاضای هر یک از طرفین مکلف است، موضوع دعوی را به استثناء رسیدگی به اصل نکاح و طلاق به یک تا سه داور ارجاع نماید. همچنین دادگاه در صورتی که مقتضی بداند راساً نیز دعوی را به داور ارجاع خواهد کرد...».
ز)ـ قانون خانه انصاف مصوب 1356؛ پیش از تصویب قانون خانه انصاف، قانونی به نام «قانون شورای داوری» به تصویب رسید. قلمرو فعالیت شوراهای داوری، شهرها بوده است. شورای داوری در شهرها صلاحیت رسیدگی به اختلافات خانوادگی را نداشتند.[3] در عوض محدوده فعالیت خانه‌های انصاف، روستاها بوده و صلاحیت رسیدگی به اختلافات خانوادگی را داشتند. در ماده 11 این قانون آمده است: «در امور مدنی صلاحیت خانه انصاف محدود به موارد زیر است:
ـ رسیدگی به کدورت‌های خانوادگی و نفقه زن و اولاد و سایر افراد واجب النفقه».
ح)ـ قانون اصلاح پاره‌ای از قوانین دادگستری مصوب 1356؛ در ماده 10 این قانون راجع به داوری چنین آمده است: «در هر دعوی حقوقی به استثنای موارد مندرج در ماده 675 آیین دادرسی مدنی که قبل از تصویب این قانون اقامه شده و تا تاریخ اجرای این قانون رسیدگی به آن پنج سال یا بیشتر به طول انجامیده اعم از این که در مرحله نخستین یا پژوهش مطرح باشد خواهان اصلی، ظرف مدت دو سال می‌تواند در صورتی که ختم دادرسی اعلام نشده باشد حل و فصل دعوی را از طریق داوری کتبا درخواست کند. این درخواست به دادگاه تسلیم می‌شود و رییس دادگاه در صورت احراز شرایط فوق دستور ابلاغ آن را به طرف دیگر دعوی می‌دهد. هرگاه ظرف ده روز از ابلاغ درخواست مذکور طرفین داور مرضی الطرفین یا داوران اختصاصی خود و سر داور را معرفی کنند، دادگاه قرار ارجاع دعوی را به داوری داوران معرفی شده صادر می‌کند و در صورت عدم معرفی داور از طرف یکی از طرفین دعوی و یا عدم توافق در تعیین سر داور دادگاه داور اختصاصی طرف ممتنع و سر داور را به قید قرعه از بین اشخاص واجد شرایط داوری انتخاب و دعوی را به داوری آنها ارجاع می‌نماید».
2-3) تحولات پس از انقلاب اسلامی
الف)ـ داوری در قانون تشکیل دادگاه مدنی خاص مصوب 1359؛ این قانون در سال‌های نخست پس از پیروزی انقلاب اسلامی به تصویب رسید که در ادامه مقاله مورد بررسی قرار می‌گیرد.
ب)ـ داوری در قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق مصوب 1371؛ در حال حاضر، داوری در اختلافات خانوادگی به استناد قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق صورت می‌گیرد. این قانون مورخ 21/12/1370 توسط مجلس شورای اسلامی به تصویب رسید. بخش‌هایی از این قانون با ایراد شورای نگهبان مواجه شد و مجلس شورای اسلامی، مصوبه خود را جهت داوری به مجمع تشخیص مصلحت نظام ارسال کرد و مجمع نیز با تغییراتی در مصوبه مجلس، آن را در تاریخ 28/7/1371 به تصویب رساند. متن قانون به شرح ذیل است:
ماده واحده: «از تاریخ تصویب این قانون زوج‌هایی که قصد طلاق و جدایی از یکدیگر را دارند بایستی جهت رسیدگی به اختلاف خود به دادگاه مدنی خاص مراجعه و اقامه دعوی نمایند. چنانچه اختلاف فیمابین از طریق دادگاه و حکمین، از دو طرف که برگزیده دادگاهند (آن طور که قرآن کریم فرموده است) حل و فصل نگردید، دادگاه با صدور گواهی عدم امکان سازش آنان را به دفاتر رسمی طلاق خواهد فرستاد. دفاتر رسمی طلاق حق ثبت طلاق‌هایی را که گواهی عدم امکان سازش برای آن‌ها صادر نشده است، ندارند. در غیر این صورت از سر دفتر خاطی سلب صلاحیت به عمل خواهد آمد».
بعضی از این قوانین به طور کلی به داوری اشاره نموده و اختصاص به باب خانواده ندارند. بعضی دیگر از آن‌ها، به طور خاص راجع به داوری در دعاوی خانوادگی وضع شده است.
4) موضوع و قلمرو داوری
1-4) موضوع داوری در قوانین خانواده
با توجه به قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق، موضوع داوری دادخواست طلاق است و قلمرو آن نیز به دعوای طلاق محدود می‌شود. در این قانون تصریح شده: «... زوج‌هایی که قصد طلاق و جدایی از یکدیگر را دارند...». از این قانون استفاده می‌شود که موضوع داوری، دادخواست طلاق است، اعم از آن که دادخواست توسط زن یا شوهرداده شده باشد. در هیچ دعوای دیگری غیر از طلاق، داوری شکل نخواهد گرفت. به عنوان مثال، در دادخواست زوجه به جهت نفقه یا حضانت فرزند، قانون، تشکیل داوری را لازم ندانسته است. اگرچه منعی نیز در این رابطه وجود ندارد.
در لایحه قانونی تشکیل دادگاه مدنی خاص نیز داوری مخصوص دادخواست طلاق ذکر شده؛ در این قانون چنین آمده:
«... در مواردی که شوهر به استناد ماده 1133 ق.م.[4] تقاضای طلاق می‌کند، دادگاه بدواً حسب آیه کریمه: «و ان خفتم شقاق بینهما فابعثوا حکما من اهله و حکما من اهلها ان یریدا اصلاحا یوفق الله کان علیما خبیرا». (نساء، 35) موضوع را به داوری ارجاع می‌کند و در صورتی که بین زوجین سازش حاصل نشود، اجازه طلاق به زوج خواهد داد؛ در مواردی که بین زوجین راجع به طلاق توافق شده باشد، مراجعه به دادگاه لازم نیست».
دادخواست طلاق ممکن است از سوی زوج یا زوجه داده شود؛ همانطور که ممکن است، دادخواست طلاق توافقی باشد. به موجب قانون فوق، داوری در مواردی شکل می‌گیرد که زوج متقاضی طلاق باشد؛ لذا درمواردی که زوجه متقاضی طلاق باشد، یا در طلاق‌های توافقی و در سایر دعاوی خانوادگی، داوری موضوعیت پیدا نمی‌کند. بنابراین قلمرو داوری در قانون «تشکیل دادگاه مدنی خاص» محدودتر از قانون «اصلاح مقررات مربوط به طلاق» است.
قلمرو داوری در قوانین پیش از انقلاب اسلامی وسیع‌تر از قوانین بعد از انقلاب اسلامی بوده است. قانون آیین دادرسی مدنی مصوب 1318 متعرض مساله داوری شده و ماده 676 به داوری در دعاوی خانوادگی اشاره نموده و چنین مقرر داشته بود:
«در موارد اختلاف بین زن و شوهر راجع به سوء رفتار و عدم تمکین و نفقه و کسوه و سکنی و نیز هزینه طفلی که در عهده شوهر و در حضانت زن باشد از طرف هر یک از زوجین طرح شود، دادگاه‌ها می‌توانند به درخواست هریک از طرفین، دعوی را ارجاع به داوری نموده و در صورت عدم تراضی آن‌ها در تعیین داور، لااقل دو نفر را از بین اقرباء طرفین و در صورتی که در محل سکونت خود اقرباء نداشته باشند، از اشخاصی که با آنها معاشرت و دوستی دارند تعیین کنند. داورها مکلفند حتی الامکان سعی در اصلاح بین زوجین نموده و در صورتی که قادر به اصلاح نشوند، رای خود را در تشخیص ذی‌حق بودن یکی از طرفین و تعیین میزان هزینه زن یا طفل در صورتی که موضوع دعوی هزینه زن باشد به دادگاه تقدیم دارند...».
موضوع داوری در این قانون «اختلاف بین زن و شوهر» است. این تعبیری عام و شامل هر نوع دعوی میان زوجین می‌شود. به تصریح قانون فوق، دعاوی ذیل به داوری ارجاع می‌شده است:
سوء رفتار؛ عدم تمکین؛ نفقه؛ کسوه وهزینه نگهداری طفل.
به نظر می‌رسد این موارد به عنوان نمونه‌هایی از «اختلاف بین زن و شوهر» بیان شده است. بنابراین مواردی نظیر دعوای حضانت طفل نیز به داوری قابل ارجاع بوده است. لذا معلوم می‌شود تا پیش از انقلاب اسلامی، موضوع و قلمرو داوری، شامل کلیه اختلاف‌های خانوادگی می‌شد، در حالی که بعد از انقلاب اسلامی، داوری فقط مخصوص دادخواست طلاق است. حال این پرسش مطرح می‌شود که دلیل این تغییرات چه بوده و قانون‌گذار در این تحولات چه اهدافی را دنبال می‌نماید. برای پاسخ به این پرسش باید نخست موضوع داوری در قرآن و منابع فقهی مورد بررسی قرار گیرد. تا محدوده داوری مورد نظر قرآن کریم و منابع فقهی معلوم شود.
2-4) موضوع داوری در قرآن
قرآن کریم به خانواده نگاه خاصّی دارد و آیات فراوانی را به بیان احکام و مقررات آن اختصاص داده، همچنین در آیاتی به مناقشات خانوادگی و راه کار مقابله با آن نیز اشاره نموده است. راهی که قرآن کریم برای حل اختلافات خانوادگی بیان نموده، «تشکیل محکمه صلح خانوادگی» می‌باشد. قرآن کریم می‌فرماید:
«و ان خفتم شقاق بینهما فابعثوا حکما من اهله و حکما من اهلها ان یریدا اصلاحا یوفق الله کان علیما خبیرا»، (نساء، 35) «اگر از جدایی و شکاف میان آن دو (همسر) بیم داشته باشید، یک داور از خانواده شوهر، و یک داور از خانواده زن انتخاب کنید. (تا به کار آنان رسیدگی کنند) اگر این دو داور، تصمیم به اصلاح داشته باشند، خداوند به توافق آنها کمک می‏کند؛ زیرا خداوند، دانا و آگاه است و از نیات همه، با خبر می‌باشد».
در این آیه از داوری به حکمیت تعبیر شده و موضوع آن « خوف شقاق » است. برای تبیین موضوع حکمیت و قلمرو آن باید مفهوم این اصطلاح از منظر لغوی، تفسیری و فقهی مورد بررسی قرار گیرد.
1-2-4) شقاق
1-1-2-4) مفهوم لغوی شقاق
لغت شناسان، برای کلمه شقاق معانی متعددی را بیان کرده‌اند. از میان معانی ذکر شده، ممکن است دو معنای ذیل اراده شده باشد:
ـ شقاق، از ریشه مشقّت؛ در حدیثی از پیامبر(ص) آمده است:
«لولا ان اشقّ علی امّتی لامرتهم بالسّواک عند کلّ صلوة» (طوسی، 1417ق: ج1، ص71؛ طبرسی، 1392ق: ص50) اگر بر امت من سخت نبود، به آنان فرمان می‌دادم که برای هر نمازی مسواک بزنند.
کلمه «اشقّ» در این حدیث به معنای سختی، مشقّت، و به زحمت افتادن است. اگر شقاق در آیه مورد بحث، به معنای مشقّت باشد، در این صورت، مقصود از آیه حالتی است که زن و شوهر با رفتار خود، یکدیگر را به مشقّت و زحمت می‌اندازند.
ـ شقاق از ریشه «شقّ»، «شقیق» و «منشق» و «انشقاق» به معنای دو نیم شدن و نصف شدن؛ نظیر عبارت «وانشقّ القمر» که در قرآن به معنای دو نیم شدن ماه است. اگر شقاق در آیه مورد بحث، از ریشه انشقاق باشد، در این صورت، مقصود از شقاق، به وجود آمدن حالتی است که زوجین به دلیل کراهت از یکدیگر، از هم فاصله می‌گیرند؛ به نحوی که از وحدت معنوی گذشته خبری نیست. مفسران همین دو احتمال را در آیه مورد بحث ذکر کرده‌اند. یکی از فقها در این رابطه می‌نویسد:
«والشّقاق الخلاف، و العداوه، و اشتقاقه من الشّقّ، و هو الجزء البائن، و منه اسم المشتاقین، لانّ کلّ واحد منهما فی شقّ‌ای فی ناحیه». (طوسی، 1409ق: ج3، ص 192) شقاق به معنای خلاف و عداوت، مشتق از «شقّ» به معنای جزء جدا شده است. واژه «مشتاقَین» نیز از همین کلمه می‌باشد، زیرا هر یک ازآن در گوشه‌ای بوده و از یکدیگر دور افتاده‌اند. نظیر همین عبارت در منابع دیگر تفسیری نیز آمده است. (رک. فیض کاشانی، 1416ق: ج1، ص449؛ طبرسی، 1415ق: ج 3، ص 80)
شقاق چه از ریشه مشقت یا از ریشه انشقاق باشد، با توجه به سایر استعمالات آن در قرآن کریم، به معانی دیگری نیز آمده است. معانی دیگر این واژه عبارت است از:
ـ مباینه، عداوة، منازعه و محاربه؛ (طبرسی، 1415ق: ج1، ص406 ؛ ج3، ص81). مخالفت و نداشتن اتفاق نظر؛ (فیض کاشانی، 1416ق: ج1، ص449)
ـ خلاف و نزاع بین زن و شوهر به گونه‌ای که امید همفکری نیست و فاصله گرفتن از یکدیگر؛ (مشهدی، 1407ق: ج2، ص 444)
ـ نفاق، منازعه، مشاجره، افتراق، بینونة و عداوة. (طباطبایی، 1402ق: ج1، ص312 ؛ ج14، ص393 ؛ ج4، ص346)
بدین ترتیب، از نظر مفسّران قرآن کریم شقاق به معنای مطلق اختلاف و افتراق است و موضوع داوری نیز همین خواهد بود.
2-1-2-4) شقاق در اصطلاح فقها
شقاق در اصطلاح فقها به معنای «نشوز» یا «کراهت» زوجین از یکدیگر است. نظرات فقها در این مورد بیان می‌شود:
ـ کراهت زوجین از یکدِیگر؛ در بعضی منابع فقهی شقاق به کراهت زوجین از یکدیگر معنا شده است. برخی از فقها در بیان مفهوم شقاق معتقدند:
«و هو ان یکره کلّ واحد من الزّوجین صاحبه، فیکون کلّ منهما بکراهیته للاخر فی شقّ عنه‌ای ناحیه». (بحرانی، بی‌تا، ج24، ص 622) هر یک از زن و شوهر از دیگری کراهت داشته باشند، به گونه‌ای که در نتیجه کراهت هر یک به گوشه‌ای رفته و از دیگری فاصله بگیرند. همین معنا در منابع دیگر نیز ذکر شده است.(رک. عاملی، 1420ق: ج1، ص 430 ؛ سبزواری، بی‌تا: ص190)
نشوز در فقه و حقوق خانواده به معنای امتناع از عمل به وظایف زوجیت است. اگر مرد از عمل به وظایف زوجیت امتناع نماید، وی را «ناشز» می‌گویند و اگر زن از عمل به وظایف زناشویی خودداری کند، وی را «ناشزه» گویند. حال اگر زن و شوهر هر دو از عمل به وظایف خود سرپیچی نمایند، در این حالت، «شقاق» محقق خواهد شد. یکی از فقها می‌نویسد:
«فبارتفاع احدهما عن الطاعه یتحقق النشوز بل هو عین النشوز...، و ارتفاع کلیهما یکون شقاق». (خوانساری، 1355ق: ج4، ص433 ؛ رک. شهید ثانی، 1413ق: ج8، ص364 ؛ نجفی، 1367: ج31، صص204-200) با ارتفاع هر یک از زن و شوهر نشوز تحقق پیدا می‌کند، بلکه این عین نشوز است... و ارتفاع هر دو شقاق می‌باشد. آنچه همین معنای اخیر را تایید می‌کند، نحوه بیان قرآن نسبت به احکام نشوز و شقاق است. قرآن کریم می‌فرماید:
ـ نشوز زوج: «و ان امرأة خافت من بعلها نشوزا او اعراضا فلاجناح علیهما ان یصلها بینهما صلحا و الصلح خیر و احضرت الانفس و الشح و ان تحسنوا و تتقوا فان الله کان بما تعملون خبیرا». (نساء، 128)، «اگر زنی، از طغیان و سرکشی یا اعراضِ شوهرش، بیم داشته باشد، مانعی ندارد با هم صلح کنند (و زن یا مرد، از پاره‏ای از حقوق خود، بخاطر صلح، صرف نظر نماید.) و صلح، بهتر است؛ اگر چه مردم (طبق غریزه حبّ ذات، در این گونه موارد) بخل می‏ورزند. و اگر نیکی کنید و پرهیزگاری پیشه سازید (و بخاطر صلح، گذشت نمایید)، خداوند به آنچه انجام می‏دهید، آگاه است و پاداش شایسته به شما خواهد داد».
ـ نشوز زوجه: «و اللاتی تخافون نشوزهن فعظوهن و اهجروهن فی المضاجع و اضربوهن فان اطعنکم فلاتبغوا علیهن سبیلا ان الله کان علیا کبیرا». (نساء، 35)، «و امّا آن دسته از زنان را که از سرکشی و مخالفتشان بیم دارید، پند و اندرز دهید! (و اگر مؤثر واقع نشد)، در بستر از آنها دوری نمایید! و (اگر هیچ راهی جز شدت عمل، برای وادار کردن آنها به انجام وظایفشان نبود)، آنها را تنبیه کنید! و اگر از شما پیروی کردند، راهی برای تعدّی بر آنها نجویید! (بدانید) خداوند، بلندمرتبه و بزرگ است و قدرت او، بالاترین قدرت‌ها است».
ـ نشوز زوجین (شقاق): «و ان خفتم شقاق بینهما فابعثوا حکما من اهله و حکما من اهلها ان یریدا اصلاحا یوفق الله کان علیما خبیرا». (نساء، 35)، « اگر از جدایی و شکاف میان آن دو (همسر) بیم داشته باشید، یک داور از خانواده شوهر، و یک داور از خانواده زن انتخاب کنید (تا به کار آنان رسیدگی کنند.) اگر این دو داور، تصمیم به اصلاح داشته باشند، خداوند به توافق آنها کمک می‏کند؛ زیرا خداوند، دانا و آگاه است».
بدین ترتیب معلوم می‌شود که شقاق، همان نشوز طرفین است؛ زیرا مساله از سه حالت خارج نیست. زوج متمرّد، زوجه متمرّد، یا زوجین متمرد شده‌اند. قرآن در سه آیه فوق، حکم هر کدام را جداگانه بیان نموده است.
2-2-4) خوف شقاق
موضوع حکمیت یا داوری در قرآن با عنوان «خوف شقاق» آمده است. در منابع تفسیری و فقهی در مورد اصطلاح خوف شقاق احتمالاتی ذکر شده که برای تبین مطلب ذکر می‌شود:
ـ علم به شقاق؛ هرگاه از شقاق و شکاف بین زن و شوهر آگاه شدید. بر این احتمال، اشکالی وارد است، زیرا اگر کسی به یقین از شقاق زوجین آگاهی پیدا کند، دیگر نیازی به انتخاب حکمین نخواهد بود. چون در این صورت دیگر از آنان کاری بر نمی‌آید.
ـ خوف از استمرار شقاق؛ اگر از وجود شقاق و شکاف با خبر شدید و می‌ترسید که ادامه پیدا کند. بر این احتمال، اشکالی وارد است که در این صورت باید کلمه استمرار در تقدیر گرفته شود (ان خفتم استمراّ الشّقاق) روشن است که عدم تقدیر بر تقدیر نگرفتن اولی است.
ـ بیمناک شدن از شقاق و شکاف میان زوجین؛ این مورد همان معنای لغوی شقاق است. این احتمال بر دو احتمال اول و دوم ترجیح دارد؛ زیرا نیازی به تقدیر و تأویل ندارد. به همین دلیل، بیشتر مفسران و فقها همین احتمال را پذیرفته‌اند. خداوند حکیم و سخنان وی نیز حکیمانه است. کلماتی که در کلام خدای متعال ذکر شده، هر یک معنای خود را دارد و جز در موارد ضروری نباید کلمه‌ای را بر خلاف ظاهر معنا نمود.
در مورد حکمیت باید به نکات ذیل توجه نمود:
الف)ـ عدم اقدام به داوری اطرافیان زن و شوهر در صورت مشاهده کوچکترین نشانه ناسازگاری؛ زیرا این عمل آنان مداخله در زندگی دیگران محسوب می‌شود. ‌ای بسا این عمل آنان مشکل را پیچیده‌تر می‌کند. بنابراین، باید مسایل جزیی و اختلافات معمولی را از موضوع داوری خارج نمود.
ب)ـ اقدام به داوری قبل از عمیق شدن اختلاف زوجین؛ مداخله اطرافیان برای داوری و حل اختلافات، باید قبل از عمیق شدن اختلاف و تصمیم جدّی طرفین برای جدایی باشد. زیرا حکمیت یک اقدام پیشگیرانه بوده و زمانی نتیجه می‌دهد که دو طرف هنوز به یکدیگر علاقمند باشند. بنابراین مداخله اطرافیان با هدف سازش و رفع نزاع، پس از تصمیم دو طرف برای جدایی در اکثر موارد بی اثر خواهد بود.
ظاهراً تعبیر قرآن کریم در رابطه با موضوع حکمیت به «خوف شقاق»، اشاره به همین مطلب دارد. لذا دعاوی طلاقی که از سوی دادگاه به داوری ارجاع می‌شود، کمتر به سازش منتهی می‌شود؛ زیرا زن و شوهری که اختلافات آنان به جایی رسیده که برای طلاق راهی دادگاه شده‌اند و بر علیه یکدیگر طرح دعوا کرده‌اند، امکان سازش و منصرف نمودن آنان ضعیف است. علاوه بر این که شقاق و شکاف واقعاً به وجود آمده و تعبیر «خوف شقاق» بی معنا است. بنابراین زمان حکمیت و داوری در قرآن، محدوده‌ای بین جدّی شدن اختلاف و قبل از تصمیم نهایی دو طرف برای جدایی می‌باشد. البته شقاق یک معلول است و علت آن هر چیزی می‌تواند باشد. سوء رفتار، ترک انفاق، نگهداری فرزند و...؛ لذا دلیلی ندارد که موضوع داوری، فقط طلاق باشد. هر کدام از این موارد می‌تواند در آینده عامل طلاق شود. در واقع این قبیل مسایل می‌تواند منجر به خوف شقاق شوند. لذا موضوع داوری مطلق اختلافات زن و شوهر است و اختصاص به طلاق ندارد.
3-4) نقد و بررسی
موضوع داوری و قلمرو آن در قوانین پیش از انقلاب اسلامی، اختلافات خانوادگی بود. قانون گذار پس از انقلاب اسلامی، قوانین مربوط به داوری را اصلاح کرده و در این اصلاحیه‌ها قلمرو داوری را محدود نمود. بر اساس قوانین فعلی، موضوع داوری فقط دعاوی طلاق است و قانون در مورد سایر دعاوی خانواده، داوری را لازم ندانسته است. با توجه به بررسی‌های به عمل آمده می‌توان مدعی شد، قوانین فعلی با مبانی قرآنی منطبق نیست. زیرا موضوع داوری در قانون اخصّ از موضوع داوری در قرآن است.
سیاست قانون گذار در محدود نمودن موضوع داوری، علاوه بر ناسازگاری آن با مبانی قرآنی، بنا بر دلایل دیگری نیز قابل انتقاد است:
1)ـ محدود نمودن قلمرو داوری با مبانی و مصالح خانواده منافات دارد. به نظر می‌رسد قانون گذار، نهاد داوری و کارکردهای آن را دست کم گرفته است. داوری یک نهاد مردمی و در حقیقت یک «محکمه صلح خانوادگی» است که به دلایل متعدد بر رسیدگی‌های قضایی ترجیح دارد. برای روشن شدن مطلب به فواید داوری اشاره شود. مهمترین فواید داوری عبارت است از:
الف) ـ محیط خانواده کانون احساسات است ؛ در این محیط با مقیاس خشک قانون و مقررات بی روح نمی‌توان گام برداشت و حتی الامکان باید اختلافات را از طریق عاطفی حل و فصل نمود. روشن است که در محاکم قضایی از عاطفه و احساسات خبری نیست.
ب)ـ. در محاکم قضایی، طرفین دعوا برای دفاع از خود هر گونه اسراری که دارند، فاش می‌سازند. روشن است که بیان اسرار خانوادگی نزد بیگانه و اجنبی موجب جریحه دار شدن احساسات زن و شوهر خواهد شد. در چنین حالتی، اگر زن و شوهر به حکم دادگاه به خانه بازگردند، دیگر از آن محبت، صمیمیت و وحدت معنوی سابق خبری نخواهد بود. تجربه نشان داده که زن و شوهری که راهی دادگاه شده‌اند، دیگر آن زن و شوهر سابق نیستند. بدیهی است که در محکمه صلح خانوادگی، اسرار خانوادگی به خاطر شرم حضور فامیل یا مطرح نمی‌شود یا اگر مطرح شود، چون در برابر آشنایان و مَحرَمان است، اثر سوئی نخواهد داشت.
ج)ـ قضات محاکم، نسبت به سرنوشت زوجین و فرزندان آنان غالبا بی‌تفاوت هستند. برای آنان خیلی مهم نیست که دو طرف دعوا آشتی نموده و به خانه و زندگی خود برگردند، یا این که از یکدیگر جدا شوند. در حالی که در محکمه صلح خانوادگی مطلب کاملاً برعکس است. در این محکمه، از آنجا که داوران از فامیل هستند و با زوجین منافع مشترک دارند، نسبت به آینده آنان بی تفاوت نیستند. لذا آنان نهایت تلاش خود را صرف اصلاح میان زن و شوهر می‌نمایند. (مکارم شیرازی، 1373: ج3، ص 417)
با توجه به آنچه بیان شد، معلوم می‌شود، توسعه قلمرو داوری، به نحوی که سایر دعاوی خانوادگی را نیز شامل شود به صلاح خانواده می‌باشد. زیرا قانون اساسی تصریح می‌کند، قوانین و مقررات باید در جهت تحکیم روابط خانوادگی وضع و اصلاح شوند در اصل دهم آمده است:
«از آنجا که‏ خانواده‏ واحد بنیادی‏ جامعه‏ اسلامی‏ است‏، همه‏ قوانین‏ و مقررات‏ و برنامه‌ریزی‌های‏ مربوط باید در جهت‏ آسان‏ کردن‏ تشکیل‏ خانواده‏، پاسداری‏ از قداست‏ آن‏ و استواری‏ روابط خانوادگی‏ بر پایه‏ حقوق‏ و اخلاق‏ اسلامی‏ باشد».
بدین ترتیب، اصلاح قوانین داوری به منظور توسعه قلمرو آن، موجب «استواری روابط خانوادگی» شده و خواست قانون گذار اساسی می‌باشد.
2)ـ محدود نمودن قلمرو داوری به دعاوی طلاق، مغایر با اهداف و سیاست‌های دستگاه قضایی می‌باشد. دلایل این مطلب نیز به شرح ذیل است:
الف)ـ دستگاه قضایی با کمبود کادر قضایی و نیروی انسانی مواجه می‌باشد. در چنین شرایطی، نباید سیاست تقنینی کشور در راستای افزایش مراجعات مردم به محاکم قضایی باشد. اگر قلمرو داوری توسعه یابد، به نحوی که شامل سایر دعاوی خانواده بشود، این اقدام موجب کم شدن مراجعات مردم به دادگستری خواهد شد. برعکس، محدود کردن قلمرو داوری به دعاوی طلاق، موجب افزایش مراجعات مردم به دادگستری می‌شود.
ب)ـ رسـیدگی‌های قضـایی، بـه دلیـل پیچیدگی‌های دادرسـی و نیـز حجم زیـاد پرونده‌های در گردش، طولانی است. طولانی بودن رسیدگی در محاکم قضایی، موجب سرگردانی مردم می‌شود و علاوه بر آن به صلاح خانواده نمی‌باشد. طولانی شدن دادرسی در دعاوی خانوادگی، موجب تیره‌ترشدن روابط زوجین می‌شود. در مقابل، رسیدگی به اختلافات زوجین در محکمه صلح خانوادگی بدون تشریفات بوده و سریع انجام خواهد شد.
ج)ـ رسیدگی‌های قضایی پرهزینه است. به عنوان مثال، زن در مراجعه به دادگاه برای وصول نفقه، مهریه و... باید در زمان تقدیم دادخواست، هزینه دادرسی را بپردازد، این در حالی است که بررسی‌های آماری نشان می‌دهد، زنان ایرانی در مراجعه به محاکم خانواده برای وصول حقوق مالی، با وجود صرف وقت طولانی و هزینه زیاد، در بیشتر موارد ناکام بوده‌اند. (رک. هدایت نیا، 1383: شماره 25، ص85) اما در محکمه صلح خانوادگی، رسیدگی هزینه‌ای برای زوج یا زوجه ندارد.
حال این سؤال مطرح می‌شود، با توجه به مطالب فوق، آیا محدود کردن قلمرو داوری به صلاح دستگاه قضایی و خانواده است؟
5) انتخاب داوران
1-5) انتخاب داوران در قانون
کیفیت انتخاب داوران در قوانین مربوط به داوری از آغاز تاکنون، تحولاتی زیادی داشته است. قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق که در حال اجرا می‌باشد، انتخاب داوران را بر عهده دادگاه قرار داده است. در بخشی از این قانون آمده:
«چنانچه اختلاف فیمابین از طریق دادگاه و حکمین، از دو طرف که برگزیده دادگاه‌اند (آن طور که قرآن کریم فرموده است) حل و فصل نگردید، دادگاه با صدور گواهی عدم امکان سازش آنان را به دفاتر رسمی طلاق خواهد فرستاد».
عبارت «برگزیده دادگاه‌اند» در معنای ذکر شده صراحت دارد. قانون‌گذار پس از این عبارت آورده است: «آنطور که قرآن کریم فرموده است». معلوم نیست مقصود قانون‌گذار از این عبارت چیست. احتمال دارد قانون‌گذار اراده کرده قضات برای جزئیات مسأله به قرآن ارجاع نمایند! این نحوه قانون‌گذاری نادرست می‌باشد. زیرا واضع قانون باید مقررات مورد نیاز را برای مجریان وضع نماید. در یک نظام قانونمند، صحیح نیست که قانون به صورت کلّی بیان شود و جزئیات آن به منابع دینی ارجاع گردد. زیرا این روش موجب می‌شود که وحدت رویه قضایی از بین برود. از متون دینی برداشت‌های گوناگونی می‌شود و اگر مراجعه مستقیم به منابع دینی مجاز باشد، نظم حقوقی کشور بهم می‌ریزد. البته احتمال دارد قانون‌گذار خواسته با این عبارت التزام خود را به مبانی قرآنی نشان دهد. به هر حال، عبارت مذکور در متن قانون قابل انتقاد است.
با وجود صراحت ماده واحده قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق مبنی بر این که داوران از سوی دادگاه انتخاب می‌شوند، با این حال، آیین نامه اجرایی این قانون ترتیب دیگری را برای انتخاب داوران پیش بینی کرده است. آیین نامه اجرایی، قانون مذکور در مورخ 2/12/1371 به تصویب ریاست قوه قضاییه رسیده است. در آیین‌نامه آمده:
ماده1: «نسبت به درخواست‌های طلاق که از طرف زوجین یا یکی از آن‌ها به دادگاه مدنی خاص تسلیم می‌شود، چنانچه اختلاف فیما بین از طریق دادگاه حل نگردید، رسیدگی به موضوع با صدور قرار به داوری ارجاع می‌گردد».
ماده2: «پس از صدور قرار ارجاع امر به داوری، هر یک از زوجین مکلفند ظرف بیست روز از تاریخ ابلاغ، یک نفر از اقارب خود را که واجد شرایط مقرر در این آیین نامه هستند، به عنوان داور به دادگاه معرفی نمایند».
ماده3: «در صورتی که در بین اقارب، فرد واجد شرایط نبوده یا دسترسی به آنان مقدور نباشد یا اقارب از پذیرش داوری استنکاف نمایند، هر یک از زوجین می‌تواند داور خود را از بین افراد دیگر که واجد صلاحیت هستند، تعیین و معرفی نماید و در صورت امتناع یا عدم توانایی در معرفی داور، دادگاه رأساً از بین افراد واجد شرایط، مبادرت به تعیین داور یا داوران خواهد کرد».
بنابراین بر اساس آیین نامه اجرایی قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق، انتخاب داور در مرحله نخست برعهده زن و شوهر می‌باشد و در صورت ناتوانی یا امتناع زوجین از معرفی داور، دادگاه باید داور را انتخاب نماید.
بنابراین معلوم می‌شود بین ماده واحده قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق و آیین نامه اجرایی آن درخصوص کیفیت انتخاب داوران سازگاری وجود ندارد. ماده واحده، تعیین داوران را تکلیف دادگاه می‌داند، در حالی که آیین نامه اجرایی، زوجین را مسئول تعیین داور دانسته است، مگر زمانی که زوجین از معرفی داور امتناع نمایند که در این صورت دادگاه باید اقدام به تعیین داور نماید. این ناسازگاری را می‌توان به این صورت برطرف نمود که در هر صورت انتخاب داور با دادگاه است، از این جهت که در فرض معرفی داور از سوی زوجین، دادگاه باید صلاحیت افراد منتخب زوجین را تأیید کند.
2- 5) انتخاب داوران در قرآن
قرآن کریم می‌فرماید در زمان بروز اختلاف خانوادگی، داورانی برای حل مشکل و ایجاد صلح و سازش انتخاب شوند: «فابعثوا حکما». این پرسش مطرح می‌شود که مخاطب قرآن کریم در این حکم چه افرادی هستند و داورن چگونه باید انتخاب شوند؟ در مورد این پرسش، احتمالاتی قابل طرح می‌باشد که بیان می‌شود:
1- 2- 5) انتخاب با حاکم
بعضی از فقها معتقدند: خطاب‌های قرآنی، آنگاه که احکام شرعی را بیان می‌کنند، اگر به صورت مطلق بیان شده‌اند، مخاطب آن حاکمان خواهند بود. نظیر خطاب «والسارق و السارقه فاقطعوا ایدیهما». (مائده، 38) یا خطاب «الزانیة و الزانی فاجلدوا کل واحد منهما مأة جلدة». (نور، 3) این خطاب‌ها مطلق هستند و نظیر «یا ایّها النّاس» یا «یا ایّها المؤمنون» و ... نمی‌باشند زیرا شامل گروه خاصی می‌شود. بدین جهت مخاطب آیه حکمیت حاکمان هستند. (طوسی، 1417ق: ج 4، ص416) مشهور فقهای امامیه، همین نظریه را پذیرفته‌اند. (رک. شهید ثانی، 1413ق، ج8، ص 364)
2-2-5) انتخاب با زوجین
بعضی از فقها در مورد انتخاب داور معتقدند: مخاطب آیه مورد بحث، زوجین هستند. طبرسی معتقد است:
«فاذا خشی الاستمرار بعث کل منهما حکما من اهله». (طبرسی، 1415 ق: ج3، ص80) اگر خوف تداوم شقاق باشد، هر کدام از زن و شوهر حَکمی از اهل خود برگزینند. بعضی از فقهاء نیز همین نظریه را مطرح کرده‌اند.[5] (بحرانی، بی‌تا، ج24، ص626)
این نظر با ظاهر آیه نمی‌سازد؛ زیرا اگر خطاب آیه زوجین باشند، در این صورت لازم بود فعل « بعث »به صورت تثنیه « ابعثا » آورده شود. علاوه بر آن در ردّ این نظر می‌توان مدعی شد، اگر داوران منتخب زوجین باشند، در این صورت بدون شک، آن دو وکیل زوجین خواهند بود، در حالی که از نظر فقهی داوران، قضات تحکیم هستند و وکیل نمی‌باشند. شهید ثانی با اشاره به همین مطلب می‌نویسد:
«اذ لو جعلنا بعثهما من الزوجین فلاشبهة فی کونه توکیلاً». (شهید ثانی، 1413 ق: ج8، ص 366) اگر انتخاب حکمین بر عهده زوجین باشد، در این صورت شکی نیست که حکمین وکیل خواهند بود.
بعضی از فقها رابطه بین این دو مطلب را ردّ کرده‌اند. آنان معتقدند، داوران در هر حال قاضی تحکیم هستند، خواه منتخب حاکم یا منتخب زوجین باشند. آنان برای مدعای خود به روایتی از امام رضا (ع) تمسّک نموده‌اند. در این روایت امام می‌فرماید:
«... یختار الرجل رجلاً و المرأه تختار رجلاً، فیجتمعا علی فرقه او علی صلح، فان ارادا اصلاحاً فمن غیر ان یستأمرا، و ان ارادا التفریق بینهما فلیس لهما الاّ من بعد أن یستأمرا». (ابن بابویه، 1406 ق: ص245؛ نوری طبرسی، 1408 ق: ج15، ص105) شوهر مرد دیگری و زن نیز مردی را انتخاب می‌کنند، پس آن دو بر جدایی یا سازش توافق می‌کنند. پس اگر اصلاح را اراده کنند، نیازی نیست که از زوجین اجازه بگیرند و اگر قصدشان جدایی بین آن دو باشد، زمانی می‌توانند چنین کنند که از زوجین اجازه گرفته باشند. لذا اگر حکمین قصدشان اصلاح باشد، نیازی به اذن نیست، اما اگر قصدشان طلاق باشد باید از زوجین اجازه بگیرند. این مطلب با وکالت سازش ندارد. زیرا اگر حکمین وکیل زوجین باشند، آنان در هر صورت باید با اجازه موکّلان خود عمل کنند. (محدث بحرانی، بی‌تا، ج24، 630)
البته این روایت نظریه وکالت را نفی می‌کند، ولی بر نظریه نخست هم (قضاوت تحکیمی) دلالتی ندارد و نمی‌توان به کمک آن نظریه نخست را ثابت نمود. بنابراین می‌توان مدعی شد، حکمیت در آیه مورد بحث، نهادی مستقل است که تنها به قضاوت تحکیمی شباهت دارد.
3-2-5) انتخاب با زوجین و حاکم
برخی معتقدند هر یک از زوجین باید داوری از میان اقوام خویش را انتخاب نمایند؛ اگر آنان از انتخاب داور امتناع کردند، در این صورت، حاکم آنان را به معرفی داور تکلیف خواهد کرد. علامه حلّی در این رابطه می‌نویسد:
«فاذا خشی الاستمرار بعث کلّ منهما حکما من اهله، و لو امتنع الزوجان، بعثهما الحاکم». (الحلی، 1410 ق: ص 191) پس اگر بیم تداوم شقاق برود، هر یک از زن و شوهر داور خود را بر می‌گزیند و اگر زوجین از تعیین داور امتناع کنند، حاکم داوران را بر می‌گزیند.
صاحب حدائق نیز همین نظریه را مقتضای جمع بین روایات در مسأله دانسته است. «فالظاهر انّ وجه الجمع بین الاخبار المذکورة هو کون البعث من الزوجین، فان اخلّا به بعث الحاکم». (بحرانی، بی‌تا، ج24، 629)
4-2-5) انتخاب با فامیل
احتمال دیگر آن است که مخاطب آیه، اقوام زوجین باشند. (طبرسی، 1415ق: ص105) به نظر می‌رسد، این احتمال با ظاهر آیه سازگارتر باشد. زیرا موضوع داوری در قرآن «خوف شقاق» است و زمانی خوف شقاق محقق خواهد شد که علایم و نشانه‌های اختلاف مشاهده شود. کسانی از وجود اختلاف و ناسازگاری مطلع می‌شوند که با زوجین در ارتباط بوده و از روابط میان آن دو با خبر باشند. خانواده‌های زن و شوهر از مسایل و مشکلات میان آنان با اطلاع هستند و با دیدن نشانه ناسازگاری، پی به وجود «شقاق» می‌برند یا از به وجود آمدن شقاق بیمناک می‌شوند. اما حاکم زمانی به وجود اختلاف میان زن و شوهر با خبر می‌شود که یکی از زوجین نزد قاضی برود و از طرف مقابل شکایت نماید. بدین ترتیب، در صورتی می‌توان مخاطب آیه را حاکمان دانست که زمان انتخاب داور، پس از مرافعه باشد. چه دلیلی وجود دارد که حکمیت به پس از مرافعه محدود شود؟ می‌توان با فرق نهادن بین دو مقطع زمانی قبل و بعد از مرافعه، مدعی شد که پیش از مرافعه، خانواده‌ها باید با مشاهده علایم شقاق، داوری از طرف زوجین انتخاب نمایند تا نسبت به حل مشکل اقدام کنند. اما پس از مرافعه (همانطور که مشهور فقها گفته‌اند)، یا حاکم به انتخاب داور اقدام می‌کند، یا به زوجین امر می‌کند که داوران خود را به دادگاه معرفی نمایند. در این مرحله، اگر زوجین از معرفی داور امتناع کردند، دادگاه نسبت به انتخاب داور اقدام خواهد کرد. به هر حال، خانواده‌های دو طرف هرگاه نسبت به شقاق زوجین بیمناک شوند، باید برای جلوگیری از آن اقدام نمایند و از باب وجوب نهی از منکر در این مورد مسئولیت دارند. (رک. بحرانی، بی‌تا، ج24، ص 626)
3-5) نقد و بررسی
از مطالب فوق معلوم می‌شود مطابق قوانین فعلی (ماده واحده قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق و آیین نامه اجرایی آن)، تعیین داور بر عهده زوجین است، مگر این که زوجین از معرفی داور امتناع ورزند که در این صورت دادگاه به تعیین داور اقدام خواهد نمود. در مورد خطاب «ابعثوا»[6] چهار نظریه بین اندیشمندان وجود دارد که در بند سابق بیان شد. قانون گذار، انتخاب داور توسط زوجین و حاکم را برگزیده است. علامه حلّی این نظر را مطرح نموده بود. البته به نظر می‌رسد انتخاب حکمین خواه از سوی زوجین یا از سوی دادگاه مناسب نمی‌باشد؛ زیرا بررسی‌ها نشان می‌دهد که زوجین غالباً تمایلی به معرفی داور ندارند و از این کار امتناع می‌کنند. البته این مطلب دور از انتظار نیست. زیرا زن و شوهری که با هدف جدا شدن راهی دادگاه می‌شوند، ترجیح می‌دهند که زودتر به نتیجه برسند. در این صورت دور از انتظار نیست که آنان از معرفی داور خودداری نمایند، یا داوری را معرفی کنند که به عنوان یک وکیل، خواسته‌های آنان را پی‌گیری کند. شاید به همین دلیل، قرآن کریم خطاب بعث حَکم را متوجه زوجین نکرده است.
انتخاب حکمین توسط دادگاه نیز مناسب نمی‌باشد. به جهت آنکه اگر دادگاه بخواهد حکمین را از میان خانوادهای دو طرف انتخاب نماید، از آنجا که شناختی نسبت به خانواده دو طرف ندارد، این کار نتیجه‌ای دربر ندارد. دادگاه در صورتی می‌تواند افراد واجد شرایط از میان خانواده‌های زوجین را به عنوان حَکم انتخاب نماید که بتواند در این رابطه تحقیق کند، در حالی که در حال حاضر با توجه تراکم پرونده‌ها و کمبود کادر قضایی این کار غیر ممکن است. دادگاه چاره‌ای ندارد، جز این که از میان افراد محدودی که معمولاً برای این کار در واحد داوری مجتمع‌های خانواده حضور دارند داوران را برگزیند. بررسی‌ها نشان می‌دهد که با وجود افراد دلسوز در میان این افراد، بعضی از آنان علاقه و انگیزه‌ای برای ایجاد سازش میان زوجین ندارند. با توجه به این که آنان برای داور شدن از طرفین حقّ الزحمه می‌گیرند، ای بسا بعضی از افراد، داوری را راهی برای امرار معاش قرار دهند و حتی ممکن است با یکی از طرفین برای تسریع در نتیجه تبانی کند.
نگارنده معتقد است باید در مقررات مربوط به نحوه انتخاب حکمین بازنگری صورت گیرد. برای کارآمدی نهاد حکمیت در محاکم خانواده، چاره‌ای نیست، جز این‌‌که امکان تحقیق از خانواده‌های دو طرف برای شناسایی افراد واجد شرایط، در اختیار قضات محاکم خانواده قرار داده شود. قضات نیز در این امر احساس مسئولیت بیشتری نمایند و به جای ارجاع پرونده به داوران حرفه‌ای، از افراد تأثیر گذار استفاده نمایند. به عنوان مثال، آنان می‌توانند از کسانی که نام آنان به عنوان شاهد در عقدنامه‌ها آمده، استفاده کنند؛ زیرا این اشخاص معمولاً از افراد موجه هستند. یا این که از واحد مددکاری در محاکم خانواده بخواهند در این رابطه تحقیق کرده و اشخاص واجد شرایط را به دادگاه معرفی نمایند. به هرحال، لازم است برای این موضوع تدبیری اندیشیده شود.
6) اجباری یا اختیاری بودن داوری
1-6) بررسی حقوقی
یکی دیگر از موضوعات مورد بحث، این است که داوری اجباری یا اختیاری می‌باشد. به این معنا که حکمیت واجب یا مستحب است؟ مطالعه مقررات مربوط به داوری در دعاوی خانوادگی نشان می‌دهد که قانون‌گذار گاهی داوری را اجباری و گاهی آن را اختیاری معرفی نموده است که به اختصار سیر تحول قوانین مورد بررسی قرار می‌گیرد:
1-1-6) اختیاری
قانون آیین دادرسی مدنی مصوب 1318، نوعی داوری اختیاری را پیش بینی نموده بود. در بخشی از ماده 676 این قانون آمده است:
«در موارد اختلاف بین زن و شوهر راجع به سوء رفتار و عدم تمکین و نفقه و کسوه و سکنی و نیز هزینه طفلی که در عهده شوهر و در حضانت زن باشد از طرف هر یک از زوجین طرح شود، دادگاه‌ها می‌توانند به درخواست هریک از طرفین، دعوی را ارجاع به داوری نموده...».
به موجب این قانون، دادگاه‌ها می‌توانند به درخواست هر یک از زن یا شوهر دعوی را به داوری ارجاع دهند. از ظاهر عبارت قانون چنین بر می‌آید که دادگاه پس از درخواست زن یا شوهر اقدام می‌کند و بدون در خواست آنان، دعوی را به داوری ارجاع نخواهد کرد. نکته دیگر این که دادگاه در ارجاع دعوی به داوری پس از درخواست زوجین نیز اجباری ندارد. عبارت «دادگاه‌ها می‌توانند... دعوی را ارجاع به داوری نموده» در اختیاری بودن داوری صراحت دارد. بنابراین داوری در قانون آیین دادرسی مدنی سابق اختیاری بوده است.
2-1-6) اجباری
قانون حمایت خانواده مصوب 1353، دو نوع داوری اجباری و اختیاری را پیش بینی کرده بود. در ماده پنجم این قانون آمده است:
«دادگاه در صورت تقاضای هر یک از طرفین مکلف است موضوع دعوی را به استثناء رسیدگی به اصل نکاح و طلاق به یک تا سه داور ارجاع نماید. همچنین دادگاه در صورتی که مقتضی بداند رأساً نیز دعوا را به داوری ارجاع خواهد کرد...».
صدر این ماده به داوری اجباری اشاره می‌نماید. لذا دادگاه پس از درخواست زوجین «مکلف» است، دعوی را به داوری ارجاع نماید. حال اگر زوجین از دادگاه درخواست مراجعه به داوری نکنند؛ در صورتی که دادگاه لازم بداند، می‌تواند دعوی را به داوری ارجاع نماید.
در قوانین پس از انقلاب اسلامی داوری در اختلافات خانوادگی اجباری شده است، حتی اگر هیچ یک از زن و شوهر آن را درخواست نکنند. از مواد قانون تشکیل دادگاه مدنی خاص و نیز قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق، اجباری بودن داوری استنباط می‌شود:
ـ قانون تشکیل دادگاه مدنی خاص: «.. . در مواردی که شوهر به استناد ماده 1133 قانون مدنی تقاضای طلاق می‌کند، دادگاه بدواً... موضوع را به داوری ارجاع می‌کند و در صورتی که بین زوجین سازش حاصل نشود اجازه طلاق به زوج خواهد داد...».
ـ ماده واحده قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق: «... چنانچه اختلاف فیما بین از طریق دادگاه و حکمین، از دو طرف که برگزیده دادگاهند (آن طور که قرآن کریم فرموده است) حل و فصل نگردید، دادگاه با صدور گواهی عدم امکان سازش آنان را به دفاتر رسمی طلاق خواهد فرستاد...».
بدین ترتیب معلوم می‌شود که در حال حاضر، داوری در دعاوی خانوادگی الزامی است، به گونه‌ای که اگر بدون رعایت تشریفات مربوط به داوری، حکم طلاق صادر شود، اعتباری ندارد.
2-6) وجوب یا استحباب داوری در قرآن
قرآن کریم با بیان فعل «ابعثوا» توصیه به حکمیت نموده. این کلمه فعل امر بوده و به معنای بر انگیختن یا انتخاب کردن است. اما آیا فعل امر در این آیه به معنای واجب بودن می‌باشد یا به معنای مستحب است؟ به بیان دیگر ارجاع موضوع اختلاف به داوران الزامی یا اختیاری است؟ در این رابطه دو نظریه مطرح می‌شود.
1-2-6) وجوب
بعضی از مفسران و فقها، داوری را بر اساس آیه مورد بحث واجب دانسته‌اند. این گروه برای مدعای خود به دلایل ذیل استناد کرده‌اند:
الف)ـ فعل «ابعثوا» امر است و امر ظهور در وجوب دارد.
ب)ـ در حالت شقاق، زوجین یا یکی از آنها فعل حرام انجام داده‌اند؛ در این صورت، از باب «حِسبه» و به استناد ادله نهی از منکر، اقدام برای نجات آن دو و رفع شقاق واجب خواهد بود.
ج)ـ امام (حاکم )، متخلف از حکم داوران را به پذیرش رأی داوران ملزم نموده و متمرد را مواخذه می‌کند. حال اگر داوری واجب نباشد، اجبار به قبول رأی داوران و عقاب فرد متخلف، معنا نخواهد داشت.
2-2-6) استحباب
بعضی از مفسران و فقها، داوری را مستحب دانسته‌اند. دلایل نظریه استحباب نیز به شرح ذیل است:
الف)ـ اصلاح میان زن و شوهر واجب است، اما دلیلی وجود ندارد که این کار باید از طریق داوری و حکمیت صورت گیرد. به بیان دیگر، از ادله وجوب نهی از منکر، حداکثر وجوب اصلاح و رفع حالت شقاق قابل استنباط است و این هدف ممکن است از راه‌های گوناگون حاصل شود.
ب)ـ غرض از حکمیت، یک امر دنیوی است، بنابراین امر داوری ارشادی خواهد بود. (شهید ثانی، 1413 ق: ج8، ص366؛ بحرانی، بی‌تا، ج24، صص636- 635)
به نظر می‌رسد، باید بین مواردی که داوری تنها راه ایجاد صلح و سازش باشد و موارد دیگری که راه‌های دیگری نیز برای رفع شقاق وجود دارد، فرق گذاشته شود؛ به این صورت که اگر داوری راه منحصر برای صلح و سازش باشد، داوری واجب خواهد بود. اما اگر غیر از داوری راه دیگری نیز برای سازش وجود داشته باشد، در این صورت، دلیلی برای وجوب داوری وجود ندارد. وجوب حکمیت در مواردی که راه منحصر در ایجاد سازش و رفع حالت شقاق باشد، مورد قبول قائلین به استحباب نیز می‌باشد.
3-6) نقد و بررسی
در این نوشتار بیان شد که بر اساس قوانین فعلی، داوری الزامی است. بعضی از مفسّران و فقها، حکمیت را در صورت خوف از شقاق واجب می‌دانند. بنابراین قانون‌گذار از نظریه وجوب تبعیت کرده و داوری را واجب اعلام نموده. بدین ترتیب، در مورد الزامی بودن داوری، قانون مطابق شرع بوده اما نکته قابل تأمّل این است که قانون، تعیین داور را وظیفه زوجین دانسته و با وجود این داوری را الزامی نموده است. در حالی که این نظریه در فقه ضعیف می‌باشد. فقها تعیین داور را وظیفه حاکم دانسته و بر این اساس آن را واجب اعلام نموده‌اند. از نظر آنان، اگر مخاطب قرآن در تعیین حَکَم زوجین باشند، در این صورت داوری مستحب خواهد بود. شهید ثانی در این مورد نوشته است:
«والوجه بنائاً علی انّ البعث من وظائف الحاکم الوجوب، و لو جعلنا متعلق الامر الزّوجین فالاستحباب اوجه». (شهید ثانی،‌ق: ص366) اگر بعث حکم وظیفه حاکم باشد، در این صورت وجوب ترجیح دارد، اما اگر متعلق امر به داوری زوجین باشد، در این صورت استحباب ترجیح دارد.
ایشان در مورد علت واجب نبودن داوری در فرضی که مخاطب فعل «ابعثوا» زوجین باشند، اظهار می‌دارند؛ رجوع زوجین به حقّ و دست برداشتن از اختلاف بدون حکمیت نیز ممکن است، به همین دلیل، وجوب داوری در این فرض وجهی ندارد. اما اگر رجوع زن و شوهر به حقّ و سازش، متوقّف بر داوری باشد، در این صورت داوری از باب مقدّمه واجب، فقط واجب می‌شود؛ اعم از اینکه مخاطب قرآن حاکم یا زوجین باشد. «لامکان رجوعهما الی الحقّ بدون الحکمین. نعم، لو توقّف الرّجوع الی الحقّ علیهما وجب بعثهما مطلقاً من باب المقدّمة». (همان) بدین ترتیب وجوب یا عدم وجوب داوری برگشت به این دارد که داوری تنها راه سازش ‌باشد.
7) بررسی آماری
در راستای ارزیابی قانون داوری در دادگاه‌ها آمارهایی راجع به دادنامه‌های طلاق و وضعیت داوری در این گونه دعاوی ارائه می‌شود. بررسی این آمارها، وضعیت داوری در شرایط کنونی را نشان می‌دهد که نتایج آن در انتهای مقاله بیان می‌شود. آمارهای ذیل از مراجعات زوجین در دو ماه مرداد و شهریور سال 1383 در یکی از مجتمع‌های خانواده دادگستری تهران استخراج شده است.

 
جدول شماره (1): فراوانی و درصد دادنامه‌های طلاق از جهت ردّ یا پذیرش دادخواست
 
درصد    تعداد    وضعیت پذیرش دادخواست    ردیف      
71/40    103    رد یا ابطال دعوی (به دلیل عدم حضور خواهان یا عدم اثبات مدعا)    1      
39/0    1    تصحیح رأی    2      
39/0    1    گزارش اصلاحی    3      
51/58    148    حکم به طلاق    4      
100 %    253    جمع کلّ     
جدول شماره (2): فراوانی و درصد دادنامه‌های طلاق از جهت وضعیت ارجاع به داوری
 
درصد    تعداد    وضعیت ارجاع    ردیف      
54/29    44    عدم ارجاع به داوری ( به دلیل عدم حضور خوانده)    1      
46/70    105    ارجاع به داوری    2      
100%    149    جمع کل     
جدول شماره (3): فراوانی و درصد نتیجه موفقیت داوران
 
درصد    تعداد    نتیجه    ردیف      
04/99    104    صدور گواهی عدم امکان سازش    1      
6/0    1    گزارش اصلاحی    2      
100%    105    جمع کل     

 
از آمارهای فوق نتایجی به شرح ذیل به دست می‌آید:
1)ـ قریب به نیمی از دادخواست‌های طلاق (بیش از40 درصد) به دلیل عدم پیگیری خواهان یا عدم اثبات مدعا از سوی وی، توسط دادگاه رد یا ابطال می‌شود. همچنین آمارها نشان می‌دهد حجم زیادی از مراجعات زوجین به محاکم خانواده یا به جهت تصمیم‌های عجولانه و مقطعی آنها بوده یا طرح دعوا بی اساس و بدون دلیل می‌باشد.
2)ـ حدود سی درصد از دادخواست‌های طلاق به جهت عدم حضور خواهان به داوری ارجاع نشده است. مانند آن که زوج متواری یا مجهول المکان بوده است.
3)ـ از میان مواردی که به داوری ارجاع شده (70 درصد)، تقریباً تمام موارد به صدور گواهی عدم امکان سازش منتهی شده است (99 درصد). به طور روشن از 105 موردی که به داوری ارجاع شده‌اند، فقط یک مورد اصلاح زوجین گزارش شده است و در بقیه موارد داوران رأی به عدم امکان سازش داده‌اند.
4)ـ اگر چه آمارهای ارائه شده مربوط به یکی از محاکم خانواده است، لکن بررسی‌ها نشان می‌دهد در سایر محاکم خانواده نیز وضع به همین صورت است.
2-7) نتیجه گیری
با توجه به آمارها معلوم می‌شود، نه تنها داوری در محاکم خانواده فاقد کارآمدی لازم می‌باشد، بلکه در کاهش آمار طلاق نیز مؤثر نبوده است. به نظر می‌رسد، علت اصلی ناکارآمدی نهاد داوری در محاکم خانواده، موارد ذیل باشد:
1)ـ مقررات مربوط به داوری در بخش نحوه انتخاب از حکمین مناسب تنظیم نشده است.
2)ـ داوران غالباً با زوجین رابطه فامیلی و خویشاوندی ندارند و شرط اهل بودن که در قرآن آمده است (فابعثوا حکماً من اهله...) در انتخاب داوران رعایت نمی‌شود. همین امر موجب می‌شود که داوران به حفظ رابطه زوجیت و نیز سرنوشت فرزندان اهمیت لازم را ندهند.
3)ـ به دلیل حجم زیاد پرونده‌های در گردش از یک سو، و توجه بیش از حد مدیران دستگاه قضایی به رشد کمّی عملکرد محاکم از سوی دیگر، موجب شده که دادگاه‌ها نتوانند در انتخاب داور تحقیق لازم را انجام دهند تا داوران شایسته و واجد شرایط را برگزینند و داوران انتخابی در بیشتر موارد، افراد خاصی هستند که انگیزه مالی دارند و اصلاح میان زوجین برای آنان اهمیت کمتری دارد.
3-7) پیشنهاد اصلاحی
از بررسی‌های انجام شده در این نوشتار معلوم می‌شود، مقررات موجود به دلیل اشکال‌هایی که دارد، نتوانسته و نمی‌تواند آنطور که انتظار می‌رود از میزان طلاق کم نماید. بدین جهت پیشنهادهای اصلاحی به شرح ذیل بیان می‌شود:
1)ـ ارجاع به داوری فقط منحصر به دادخواست‌های طلاق نباشد؛ بلکه با اصلاح مقررات موجود، سایر دعاوی خانواده به واحد داوری نیز ارجاع شود.
2)ـ به جهت پیشگیری از طولانی شدن روند دادرسی و عدم تحمیل هزینه‌های اضافی به زوجین پیشنهاد می‌شود با اصلاح قوانین موجود، داوری فقط در صورتی که قاضی آن را مفید تشخیص دهد یا در صورت درخواست زوجین، الزامی باشد.
3)ـ در شرایط کنونی، به دلیل امتناع زوجین از معرفی داور، دعوی به اشخاص معینی که از پیش در نهاد داوری حضور دارند و داوری را شغل خود قرار داده‌اند ارجاع می‌شود؛ این افراد غالباً انگیزه‌ای برای سازش ندارند. این رویه موجب شده که داوری، تأثیر محسوسی در کم نمودن آمار طلاق نداشته باشد. لذا پیشنهاد می‌شود، قضات محاکم خانواده ملزم شوند از وضع خانواده‌های طرفین تحقیق نمایند و از میان آنان اشخاص واجد شرایط را برای داوری انتخاب نمایند. بدین ترتیب، هم به داوری از نوع قرآنی عمل می‌شود و هم تأثیر محسوسی در کم شدن میزان طلاق، حاصل خواهد شد.

 
فهرست منابع:
× قرآن کریم
× ابن بابویه، علی: «فقه الرضا»، قم، موسسه آل البیت،چ اول، 1406ق.
× ابن برّاج، قاضی: «المهذّب»، قم، جامعه مدرسین، 1406ق.
× اندری، حسن: «فرهنگ بزرگ سخن»، انتشارات سخن، تهران،‌چ اول، 1381.
× بحرانی، شیخ یوسف: «الحدائق الناظره»، قم، موسسه النشر الاسلامی، بی تا.
× حلی، جعفر ابن الحسن: «مختصر النافع»، تهران، موسسه البعثه، چ سوم، 1410ق.
× حلی، جعفرابن الحسن: «شرائع الاسلام»، تهران، انتشارات استقلال، 1409ق.
× خوانساری، سید احمد: «جامع المدارک»، تهران، مکتبه الصدوق، چ سوم، 1355ق.
× رهگشا، امیر حسین: «نگاهی به شوراهای حل اختلاف»، انشارات دانشور، چ دوم، 1383.
× سبزواری، محمد باقربن محمد مومن: «کفایه الاحکام»، اصفهان، مدرسه صدر مهدوی، بی‌تا.
× طباطبایی، سید محمد حسین: «المیزان»، قم، موسسه النشر الاسلامی، 1402ق.
× طبرسی، ابی علی فضل بن الحسن: «مجمع البیان»، بیروت، موسسه الاسلامی للمطبوعات، چ اول، 1415ق.
× طبرسی، ابی نصر حسن بن الفضل: «مکارم الاخلاق»، منشورات الشریف الرضی، چ ششم، 1392ق.
× طوسی، محمد بن الحسن: «المبسوط»، تهران، المکتبه المرتضویه، 1387ق.
× طوسی، محمد بن حسن : «الخلاف»، قم، موسسه النشر الاسلامی، چ اول، 1417ق.
× طوسی، محمد بن حسن: «التبیان»، مکتب الاعلام الاسلامی، چ اول، 1409ق.
× عاملی، زین‌الدین بن علی (شهید الثانی): «المسالک الافهام»، قم، موسسه المعارف الاسلامیه، چ اول، 1413ق.
× عاملی، سید علی: «نهایه المرام»، موسسه النشر الاسلامی، چ دوم، 1420ق.
× فاضل هندی، محمدبن الحسن: «کشف اللثام»، قم، موسسه النشر الاسلامی، چ اول،1416ق.
× فیض کاشانی، مولی محسن: «تفسیر صافی»، قم، موسسه الهادی، چ دوم، 1416ق.
× قماشی، محمد سعید: «قاضی تحکیم یا سیاست خصوصی سازی قضاوت»، فصلنامه فقه اهل بیت، بهار 1376.
× متیـن دفتری، احمـد: «آیین دادرسی مدنـی و بازرگانی»، مجمـع علمی و فرهنگی مجـد، چ اول، 1378.
× محقق داماد، سید مصطفی: «قواعد فقه»، تهران، مرکز نشر علوم اسلامی،چ دوم، 1381.
× محمد زاده اصل، حیدر: «داوری در حقوق ایران»، تهران، انشارات ققنوس، چ اول، 1379.
× مدنی، سید جلال الدین: «آیین دادرسی مدنی»، تهران، گنج دانش، 1372.
× مشهدی، میرزا محمد: «کنز الدقائق»، قم، موسسه النشر الاسلامی، چ اول، 1407ق.
× موسوی اردبیلی، سید عبد الکریم: «فقه القضاء»، قم، مکتبه الاعلام السلامی، چ اول، 1408ق.
× مکارم شیرازی، ناصر: «تفسیر نمونه»، تهران، دار الکتب الاسلامیه، چ هفدهم، 1373.
× نجفی، محمد حسن: «جواهر الکلام»، تهران، دار الکتب الاسلامیه، چ سوم، 1367.
× نوری طبرسی، میرزا حسین: «مستدرک الوسایل»، بیروت، آل البیت، چ اول، 1408ق.
× هدایت نیا، فرج الله: «ارزیابی قوانین خانواده»، فصلنامه کتاب زنان، پاییز 1383.

 
پی نوشتها
[1]. اصل 163 قانون اساسی: « صفات و شرایط قاضی طبق موازین فقهی به وسیله قانون معین می‌شود ».
اصل 159 قانون اساسی: «مرجع رسمی تظلمات و شکایات دادگستری است. تشکیل دادگاه‌ها و تعیین صلاحیت آن‌ها منوط به حکم قانون است».
[2] - «هل یشترط کون الحکمین من أهل الزوجین، بمعنی کون المبعوث من قبلها من أهلها والمبعوث من قبله من أهله ؟ قولان منشؤها دلالة ظاهر الآیة علی کونهما من أهلهما فلا یتحقق امتثال الأمر بدونه، مؤیدا بأن الأهل أعرف بالمصلحة من الأجانب، ومن أن القرابة غیر معتبرة فی الحکم ولا فی التوکیل وأمرهما منحصر فی الأمرین، ولحصول الغرض بهما أجنبیین " والآیة مسوقة للإرشاد فلا یدل الأمر علی الوجوب من قبیل: (وأشهدوا إذا تبایعتم). و هذا هو الأشهر، وهو الذی قطع به المصنف والأکثر. ولو تعذر الأهل فلا کلام فی جواز الأجانب»
[3]. در ماده 15 این قانون آمده: «شورای داوری به کلیه امور مذکور در مواد 11و13 این قانون در صورتی رسیدگی می‌نماید که:
... 4. از دعاوی خانوادگی موضوع قانون حمایت خانواده نباشد».
[4]. ماده 1133 ق.م.: «مرد می‌تواند هر وقت که بخواهد زن خود را طلاق دهد».
[5]. «والثانی [نظریه‌ای که زوجین را مخاطب آیه می‌داند] اختیار ابن بابویه فی الفقیه و المقنع و ابیه فی الرساله... ».
[6] - نساء، آیه 35.